行政不作为司法审查模式探析

行政不作为因其隐蔽性、消极性和非强制性，成为行政执法中的 “幽灵”^１，造成的危害后果往往更甚于违法的作为。随着社会法治意识提升，公民权利意识逐渐增强，司法实践中行政不作为案件不仅数量增长迅速，呈现的争议问题也层出不穷，对行政不作为的司法审查也日益成为行政审判的重要内容。然而，我国行政诉讼法律规范多是建立在以作为为本位的行政行为之上，对行政不作为司法审查法律规范的缺失，导致司法实践中对该类案件的审理存在着尺度不一、结果多样的现象。

1、周佑勇：《行政不作为的理论界定》，载《江苏社会科学》1999年第2期。

　　一、实践：行政不作为案件现状分析

　　（一）行政不作为案件特点

　　1.案件数量井喷式增长。2016年，以行政不作为案由诉至广铁中院的才174件，而2017年仅11个月的时间就已经收到行政不作为案件1244件，增长了六倍之多。虽然两年的数据无法推算出长期的发展规律，但司法实践中已能明显感受到公民对行政主体严格依法履行职责的关注和要求。

　　2.行政机关败诉率高。2016年，广州铁路法院审结的一审案件中判决行政机关败诉的案件共408件，其中判决履行法定职责58件，占败诉案件的14.2%，2017年1-11月，一审共判决行政机关败诉537件，其中判决履行法定职责54件，占败诉案件的10.06%。通过司法审查纠正行政主体违法行政行为或不履行法定职责行为的裁判方式包括全部撤销或部分撤销、确认违法或无效、变更、赔偿等多种裁判方式，而通过判决行政主体履行职责的方式纠正行政主体的行政不作为已逐渐成为一种重要的裁判方式。

　　3.涉基层政府案件占比高。2016年，判决履行职责案件所涉行政管理领域分布较分散，涉及公安、资源、城建等多个领域，案件类型包括举报答复、信息公开、行政处罚等多种类型。2017年1-11月，判决基层政府履行职责的案件明显增多，共31件，占比57.4%。这与基层政府行政管理职责较为广泛、缺乏规范以及近些年因拆迁而涌现出的村民资格和待遇案件不无关系。

　　（二）行政不作为案件争议问题

　　1.受案范围。根据《行政诉讼法》规定，行政相对人认为行政机关以及法律、法规、规章授权的组织行使行政职权的行政行为侵犯其合法权益的，均可提起行政诉讼。但法律、法规、规章授权组织的行为能否纳入行政不作为案件的受案范围，应当如何进行审查，在司法实践中确实尚无定论。例如，在广铁中院二审审结的杨某诉广州市律师协会不履行法定职责案中，有观点认为，律师法虽然规定了律师协会组织有管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核的职责，但该项职责只是行业管理的职责，并不属于行政管理职责范畴。因此，对律师协会履行实习登记审核行为不服，不属于行政诉讼的受案范围。

　　2.原告主体资格。原告资格是公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，获得法律认可的身份条件，也是其能否通过行政诉讼程序以获取司法救助的前提。由于法律并未明确规定行政不作为案件原告应当具备何种条件，原告资格审查标准一直成为行政不作为理论和实务界颇具争议的问题。例如，在广铁中院二审审结的李某某诉广东省国家税务局稽查局、广东省国家税务局不履行查处职责及行政复议决定一案中，李某某以维护国家利益，避免偷漏税行为侵占国家资金为由向省国税稽查局提出对某公司的检举后，省国税稽查局超期对李某某的检举进行办理。有观点认为，李某某既然是提出检举的申请人，而省国税稽查局又具有对检举事项进行查处的职责，就应当实体审查省国税稽查局的履职行为是否合法。该观点在原告是否具备起诉主体资格的问题上就采取了宽泛的审查标准。

　　二、思考：行政不作为案件司法审查的理论基础

　　（一）行政不作为类型

　　根据不同的标准对行政不作为进行分类, 不仅可以对现实中形态各异的行政不作为现象进行剖析, 而且有利于进一步揭示各种行政不作为所具有的特征和规律, 以便更好地予以规范。^２ 

　　1.从启动方式的不同，分为依申请行政不作为和依职权行政不作为。依申请行政不作为是行政相对人依据法律、法规等相关规定向行政主体提出申请，行政主体本来应该根据申请，按照法定程序，积极地进行办理的，但却不履行或者拖延履行的行为。依职权行政不作为是指在法定具体的情况下，行政主体具有主动作为的义务，行政主体却不履行职责或迟延履行职责的行政不作为的行为。^３此种分类对行政不作为案件起诉期限的起算具有重要的意义。

2、黄学贤：《形式作为而实质不作为行政行为探讨》，载《中国法学》2009年第5期。

3、齐媛：《试论行政不作为的司法救济》，新疆大学硕士研究生学位论文。

　　2.从侵犯利益的对象不同，分为侵犯私益型行政不作为和侵犯公益型行政不作为。侵犯私益型行政不作为是指侵犯了具体明确的相对人合法权益的行政不作为，这是司法实践中最常见的一种行政不作为的类型。侵犯公益型行政不作为是指侵犯了不特定主体的公共利益的行政不作为，对此提起的诉讼也就是行政不作为公益诉讼。此种分类，是判断原告主体资格的重要基础。司法实践中，行政不作为在行政公益诉讼案件中占了相当高的比例，以广铁法院受理的行政公益诉讼案件为例，2017年共受理行政公益诉讼案件13件，全部为行政不作为案件。可以预见，行政不作为公益诉讼将成为行政不作为司法审查研究的一项重要内容。

　　（二）行政不作为案件界定标准

　　司法实践中，行政不作为的案件多为依申请且侵犯私益的案件类型，故公民、法人或者其他组织提起该类型行政不作为诉讼至少应当具备以下几个条件：（1）所申请的事项具有实体法上的请求权基础。该请求权基础可以源自法律、行政主体的保证或者行政协议。（2）向行政主体提出过申请，并且行政主体明确予以拒绝或者逾期不予答复。（3）申请是向有管辖权的行政主体提出。向无管辖权的行政主体提出申请，即使该行政主体予以拒绝，也不会当然获取诉权。（4）申请行政主体作出的行为应是具体的、特定的行政行为。要求行政主体实施没有外部效力的内部调整或者不是针对他个人的一般性调整，必须基于法律的明确规定。（5）行政主体对于原告申请的拒绝，可能侵害的必须是属于原告自己的主观权利。即使行政主体的不作为有可能侵害公共利益，作为个体尚不具备提起行政诉讼的权利。

　　三、构建之一：程序性司法审查模式

　　1.受案范围。从行政诉讼受案范围来看，只要公民、法人和其他组织认为行政主体存在拒绝履行保护人身权、财产权等合法权益法定职责等行政不作为行为，且该法定职责不属于《行政诉讼法》规定的不予受理的范畴，即可提起行政不作为诉讼。结合杨某诉广州市律师协会不履行法定职责案来说，笔者认为，不能仅从行为主体的属性判断行为本身的性质，而应结合被诉行为的权力来源以及性质进行综合认定。首先，律师协会虽然是律师的自律性组织，但律师协会的行业自律对象仅限于协会会员，不涉及会员以外主体。是否准予实习登记是律师执业许可的必备条件，是能否成为执业律师无法逾越的法定程序，对取得律师执业资格起到决定性作用、对外产生法律效力、对实习登记申请人产生重大权利义务影响的行政管理行为。因此，律师执业实习登记申请的审核行为不属于行业自律行为。其次，对律师执业实习登记申请的审核行为，是律师法明确规定的法定职责。再次，由于行业组织在对外开展活动时，其行为有行业自律行为及行政管理行为之分，因此并非所有的行业组织都具有行政职权，而对于具有行政职权的行业组织，只有它依据这一行政职权作出的行为才属于行政诉讼的范围。律师法授权律师协会对申请人实习登记申请作出处理的行为是法律授权律师协会行使行政管理职权的行为，符合《行政诉讼法》第二条以及第三条受案范围的原则规定，亦符合解决“行政诉讼立案难”的立法目的，应当属于行政诉讼的受案范围。上述规则是我们界定非行政机关依法律、法规、规章授权作出行为的性质的审查标准，既有利于进一步监督授权组织行使行政职权的合法性，也有利于充分保护公民、法人和其他组织的合法权益。法院在适用上述规则进行裁判时，既要大胆地将涉及行业组织行使行政管理职权的行为纳入行政司法审查中，又要严格把握限度，避免不合理地扩大行政诉讼受案范围。

　　2.原告主体资格。根据《行政诉讼法》及相关司法解释的规定，起诉人具有原告主体资格必须同时具备三个条件：（1）原告应当与行政不作为之间具有利害关系。（2）原告有自己的主张。行政主体的行政不作为可能侵犯了很多行政相对人及利害关系人的合法权益，只有主张该不作为侵犯自身的合法权益的行政相对人及利害关系人才有可能成为原告。（3）原告所主张的权利与行政不作为之间具有因果关系。上述条件中最难把握的是“利害关系”，法律没有对“利害关系”作出明确定义，虽赋予了法官自由裁量权，但实践操作中却较难把握。再以李某某诉广东省国家税务局稽查局、广东省国家税务局不履行查处职责及行政复议决定案分析：虽然省国税稽查局具有对税收违法案件的举报进行查处的职责，亦应当依法履行相应的查处职责。但是，可以对省国税稽查局履行上述职责提起行政诉讼的适格原告，须是与该履行职责行为有利害关系的公民、法人或者其他组织。该案的适格原告应当是受到该税收违法行为侵害的相对人。李某某自述其检举原因是为了国家利益和公共利益，并非出于维护自身合法权益。可见，省地税稽查局对李某某检举行为的查处不可能影响李某某的合法权益，李某某与省地税稽查局履行职责行为不具有利害关系，因此不具备提起本案诉讼的原告主体资格。笔者认为，对原告主体资格的把握不能过于宽泛，也不能限的太窄，准确理解和把握上述三个条件，是依法保护诉权和规制滥诉行为的金标尺。

　　3.起诉期限。起诉期限不同于诉讼时效，它是提起行政诉讼的法定起诉条件之一，即使当事人未提出有关起诉期限问题的抗辩，法院也应当主动审查。《行政诉讼法》第四十七条确定了提起诉讼的起算时点,但并未明确具体的起诉期限，因而，司法实践中对行政不作为案件起诉期限如何确定存在不同的理解。而起诉期限审查标准如果不统一，将会严重影响当事人诉权的行使保护，极有必要进行厘清。有观点认为, 不作为案件特点是行政机关没有作出具体行政行为,通常不会告知行政相对人诉权和起诉期限,应适用《执行解释》第四十一条规定, 起诉期限应当从行政相对人知道或者应当知道自己权利受到侵害之日起 2年内。另一种观点认为,应当适用《行政诉讼法》第四十六条的规定，起诉期限从上述起算日起6个月内。笔者同意第二种观点,理由是：（1）虽然从《执行解释》第四十一条的法律精神看，以2年作为行政不作为案件的起诉期限似乎更为合理，但从司法实践的角 度看，大多数情况下，当事人虽然没有被告知诉权诉期，但其对不作为的客观事实是清楚的，其应当通过积极行使法定救济权来维护自身的权益，适用2年起诉期限会大大降低对行政不作为的有效监督，也不利于保护当事人自身权益。（2）《行政诉讼法》第四十七条己经明确规定起诉期限的计算点，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释[2015]9号，以下简称《适用解释》）第四条也己经对不作为案件规定了六个月的起诉期限，虽然这里没有区分当事人是否被告知诉权和诉期，但六个月的起诉期限己经完全能够保护当事人提起诉讼的权利，“法律不保护权利上的睡眠者”，故不宜再参照适用“起诉期限最长不得超过2年”的规定。

　　四、构建之二：实体性司法审查模式

　　（一）审查原则

　　对于行政作为行为的司法审查，我国行政诉讼立法确立了合法性审查的原则。⁴行政不作为虽然在法律上视为一种行为，但与作为行为相比存在明显不同，对于行政不作为行为该如何审查，行政诉讼立法并未明确。有观点认为，应当参照行政行为合法性审查原则对行政不作为案件进行审查。但是，从司法实践中常见的行政不作为案件的诉讼请求类型来看，均是要求被告履行形式上的作为义务或是实质上的作为义务。如果仅适用合法性原则审查行政不作为的案件，并不能满足对原告诉求全面审查并评判的效果，达到监督行政机关依法行政和保护当事人合法权益的双重目的。因而，行政不作为司法审查模式不应当局限于对行政不作为行为的合法性审查，更应对原告诉讼请求的实质进行审查和回应。也就是说，既要审查行政不行为是否合法，也要审查原告的诉讼请求是否成立。

　　(二)审查思路

　　行政诉讼救济的方式应在司法权与行政权保持恰当分立的基础上，与公民的权利能得到有效保护相适应。行政不作为案件裁判如何在充分保护当事人合法权益与平衡司法权和行政权关系之间找到结合点，可以从如下三个方面考虑。

　　1.构成要件。根据《行政诉讼法》第七十二条规定, 行政机关不履行法定职责的,法院可以判决其在一定期限内履行。可见，构成不履行法定职责即行政不作为, 必须具备以下几个要件：（1）行政主体必须负有明确的行政管理职责。这种管理职责既可以源自于法律、法规、规章及其他规范性法律文件的规定, 也可以是行政合同的约定和行政主体承诺的自我约束。⁵（2）具备履行法定职责的客观条件。也就是说行政主体具备履行法定职责的能力和可能性。由于不可抗力等客观因素阻碍履行或使职责不能完全履行, 则不构成行政不作为。（3）行政主体有不履行法定职责的现实表现。即行政主体未按法律规定要求的内容和形式履行职责。符合上述要件的，才能构成行政不作为。

4、杨伟东：《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》，中国人民大学出版社 2003 年版，第245 页。

5、王文燕、章浩：《不履行法定职责的审查视角和裁判规则》，载《人民司法.案例》2008年6月期。

　　2.审查强度。司法实践中，行政机关不履行法定职责的情形通常分为以下三种：形式上不作为、实质上不作为、形式作为而实质不作为。⁶关于行政不作为司法审查的强度，有观点认为应当以程序性审查为原则，只要行政主体对相对人的申请作出回应，即属于已经履行法定职责；如果未作出任何意思表示，则属于行政不作为。笔者认为，法院首先应当开展释明工作，要求原告对其诉讼请求的真实意思进行明确。如果原告明确要求行政主体履行的是答复行为，法院则应该从程序上审查行政主体是否履行了答复职责，而不审查答复的内容是否合法。如果原告明确是对行政主体拒绝履行义务的行政行为不服，则应当对该拒绝履行的行政行为适用作为类案件的合法性审查原则进行审理。如果原告认为行政主体虽然作出了形式上的答复，但并没有针对原告的申请全面履行职责，即不当履行，那么，根据行政不作为实体审查的模式，应当一并审查行政主体作出的行政行为是否合法以及原告的诉讼请求是否成立。

6、胡建淼主编:《行政行为基本范畴研究》, 浙江大学出版社 2005年版, 第151页。

　　（三）裁判方式

　　1.基本形式。根据《行政诉讼法》第七十二、七十三、七十四条的规定，人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，应当判决被告在一定期限内履行。如果被告不履行或者拖延履行，判决履行没有意义的，应当确认违法。这是对行政主体存在不履行法定职责的裁判方式的规定，也是行政不作为案件裁判的基本形式。

　　2.特殊情形。

　　（1）行政机关没有对应法定职责的情形应裁定驳回起诉。《行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件之一是“有明确的被告”，这里“明确的被告”的定义不仅包含有名称的被告，更应该包含被告主体适格的意思。被告不具有法定职责,原告起诉被告不作为是不需要进入实体审查的。所以被告不适格，意味着原告提起的不作为诉讼不符合法定条件，属于程序性问题，故应当裁定驳回起诉。

　　（2）对不作为行政机关判决履行法定职责区别对待。《行政诉讼法》第七十二条规定,被告不履行法定职责的,判决其在一定期限内履行,但并未明确是否可以判决被告履行法定职责的具体内容。笔者认为,在判决履行职责的同时是否提出具体要求这个问题上,既要尊重被告的首次判断权,又要充分保护原告的合法权益,减少诉累。如果被告对原告的申请具有一定的行政裁量权,那么法院应当尊重被告的自由裁量权及该裁量权的第一次行使,不宜对履行判决的内容具体化。如果被告不具有行政裁量权且其履行法定职责的行为是对原告的授益性行为,而法院审理查明的事实已经达到可以确定被告应当履行某种实体内容的职责,那履行判决的内容可以具体化、明确化。即使司法程序中查明的事实无法准确界定被告履行法定职责的具体内容,人民法院也可以在判决论理部分阐明倾向性意见,以期起到增强对原告的救济程度和约束被告正确履行法定职责的作用。

　　（3）对行政机关超期履行法定职责的分类处理。《行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定，“程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，人民法院应当判决确认违法，而不撤销行政行为。因此，即便是轻微程序违法没有侵犯原告实体合法权益，也要判决确认违法，保留效力，而不能以程序瑕疵来评价程序超期的问题。具体有二种情形，一是法律法规对履行职责未规定期限，但部门规章作出规定且期限短于两个月的。作为直接对行政机关有约束力的部门规章，对行政机关履行职责提出了更高的要求，虽然不是法律法规，但仍应尊重行政机关主管部门自我约束的规定。即以规章规定的期限来审查行政机关履行行政职责的期限，超过规章规定的办理期限但未超过2个月的，应依照《行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，确认违法。二是法律法规及部门规章均没有明确规定履行法定职责的期限的。笔者认为，行政机关在行政管理的不同领域履行职责因其行政管理行为的不同特点有着处理周期的不同规律，在相关法律法规对其履行职责的期限没有作出明确规定的情况下，不宜一概以两个月的期限作为审查是否超期履行的审查标准，应当区分情况综合认定。如果行政主体针对相对人的申请，已经积极地开展工作，调查取证，虽未在两个月的期限内作出实质性的答复行为，能够合理说明并提供证据的，不宜确认行政机关行政程序违法。如果行政主体在处理期间明显有超过两个月的时间未开展任何工作，则应当认为行政机关履行行政职责行为超期，程序违法。