浅析平衡规则下的刑事诉讼举证责任倒置

摘 要：在刑事诉讼中我们要以最小限度的浪费满足最大限度的利益作为多元利益平衡的标准。基于此，在有些案件中考虑到某种特殊的情形，法律规定免除了控方的首先提出证据的责任，而由被告人承担与此事实主张相反的事实主张的举证责任。从而突破无罪推定原则下的举证责任分配，更加有力保护被告人的人权。

关键词：刑事诉讼 平衡规则 举证责任倒置

提 纲：

引 言

从刑事诉讼法的角度来看：举证责任是整个刑事证明的中心环节，举证责任的分配则是这一环节的核心问题，它是刑事实体规范落到实处的关键所在，还是平衡犯罪控制和人权保障两种价值观的重要工具。现行证据法规范对这一问题的原则性规定，或使有些实体规范背离立法精神，或使控诉方因难以举证而束手无策。总之，使实体与程序难以整合。基于诉讼经济与效率、公平、以及司法公正的考虑，被告在刑事诉讼中应承担一定限度的举证责任,即举证责任倒置。

一、关于刑事诉讼举证责任倒置的含义

（一）刑事诉讼举证责任倒置的定义

在刑事诉讼中，举证责任由控诉方承担，即对于被告人有罪的举证责任，由提出这一事实主张的控诉方来承担，这是刑事诉讼中举证责任分配的一般原则。但是由于案件情况的纷繁复杂，案件的事实和情节的千变万化，如果所有案件都千篇一律地按照此项原则来分配举证责任，就可能会导致在诉讼中的不公正，有碍诉讼的正常进行，不利于查明案件的真实情况，有悖诉讼的价值。所以在举证责任分配时，就产生了举证责任的例外——举证责任倒置。 举证责任倒置是指在刑事诉讼中的某些特殊情况下，法律直接规定举证责任由被告方或具体事实主张的相对方承担，即在特殊情况下对举证责任的非常规性配置 。

具体而言，举证责任倒置实质上是“无罪推定”原则的例外，是在特殊情况下的“有罪推定”。即首先推定被告人有罪，而被告人应当对其无罪负有举证责任，承担败诉风险。如果不能对自己的无罪状态加以有利的证明，败诉的风险就会成为现实，将被判有罪。这与无罪推定原则正好相反。我们知道，在无罪推定下，证明有罪的责任在控方，被告人无需就自己无罪承担证明责任，即使对自己无罪不提供任何证据、不进行任何说明，也不一定被判有罪。被告人是否被判有罪，取决于控方对举证责任的履行效果。具体而言，就是要控方证明被告人具体实施了哪些危害行为，这些行为与危害结果之间存着因果关系。但相对于危害后果易于证明而言，对危害行为和因果关系的证明并非轻而易举，而且案件性质的不同，其难易程度差别也较大。有些案件中，被告人的行为非常隐蔽，很难找到证据予以证明，例如贪污贿赂案件中，贪污人、受贿人的贪污行为和受贿行为就做得十分隐秘，当发现某国家工作人员的财产明显超过合法收入时，要证明其来源是贪污或受贿就非常困难。因此根据证明困难这一特点，出于打击贪污贿赂犯罪的需要，刑法就规定了“巨额财产来源不明罪”。再如，发现了某人持有毒品，如果没有持有人的说明，要证明其持有是非法还是合法就比较困难，在这种情况下，立法者出于一定的考虑，以法律推定的形式明确规定，被告人被推定为其行为是违法和具有社会危害性的，而应对此状态负有说明责任，即由被告人就自己行为的性质及其与危害结果之间的因果关系承担举证责任。如果无法证明自己行为的合法性或因果关系的不存在，来推翻此项法律推定，即为罪名成立。换句话说，如果此时被告人无法证明自己“无罪”，就将被判“有罪”。

（二）刑事诉讼中举证责任倒置与相关概念的关系

1、刑事诉讼中举证责任倒置与无罪推定的关系。举证责任倒置首先推定被告人有罪，而被告人对其无罪负有举证责任。如果不能对自己的无罪状态加以有利的证明，败诉的风险就会成为现实。这与无罪推定原则正好相反，在无罪推定下，证明有罪的责任在控方，被告人无须就自己无罪承担举证责任，被告人是否被判有罪，取决于控方对举证责任的履行效果。然而，举证责任倒置并不是对无罪推定的否定，而是基于刑事立法和司法的特定价值取向——即保护犯罪嫌疑人和被告人权利的需要等诉讼平衡规定的要求——所确立的。

2、与“不受强迫自证其罪的特权”的关系。“不受强迫自证其罪的特权”是被告在刑事诉讼中所应享有的一项基本权利。联合国通过的许多国际法律文件均将此特权确立为刑事被告在受到指控时所应享有的“最低限度之保障”。依据美国学者的观点，不受强迫自证其罪的特权实际包括两方面的要素：一是不受强迫性，即沉默或陈述均须出于自愿；二是有权拒绝提供任何证言或其它证据。这一权利作为正当法律程序保障的重要组成部分，旨在对控诉方与被告的诉讼地位加以平衡，不受强迫性是该特权的核心内容，对法庭审判活动的公正性、人道性具有最终的保障意义，是绝对性要求。第二项要素不是绝对的，它在适用范围上有一定的条件限制，在美国，在很多例外情况下被告不享有该特权而必须作证。以上分析可见，这一特权的要旨在于“反对强迫”，以求取诉讼上的平衡。让被告承担一定的举证责任的主要动因也在于求取取证能力上的平衡，这与不受强迫自证其罪的特权在内在机理是暗合的。

总之，被告承担一定的举证责任并不是绝对的与无罪推定、不受强迫自证其罪的特权对立的，在一定条件下可以并行不悖。

二、刑事诉讼中举证责任倒置的必要性和合理性——诉讼平衡规则在举证责任分配运用的法理阐述和现实需要

（一）诉讼平衡规则的定义。诉讼平衡规则是指根据刑事诉讼多元主体的利益之间的冲突与妥协关系，确定相应的价值尺度，通过分权制衡机制来平衡刑事诉讼各方利益而确立的一种规则。其特征：

1、对抗是诉讼平衡规则的首要元素，是多元利益的平衡器。我们知道，刑事诉讼中有诸多多元利益主体，而不同利益主体又有不同价值追求。多元主体的利益在刑事诉讼中主要表现为冲突与妥协。如公安、检察机关与犯罪嫌疑人之间表现为打击犯罪与逃避打击的对抗；又如公安、检察机关与犯罪嫌疑人之间的妥协：犯罪嫌疑人为获得较轻的指控或者判决，以认罪为条件，获得检察官的从轻量刑建议，通过控辩双方的协商合作，犯罪嫌疑人获得了比不认罪情况下较轻的处罚，而检察官则避免了指控失败的风险。而在刑事诉讼中多元主体之间，冲突是主要的。这种冲突，虽然表现为对抗，但对抗是有利于多元利益的平衡的。首先，对抗可以使自己利益最大化，利益不仅要靠法律保护，更要靠自己争取和斗争。在刑事诉讼中，如果已方的对抗性越强，就越容易谋取利益最大化。诉讼需要成本，对抗性强意味着投入的成本大。按照诉讼经济观点看，大投入是希望其能获得大产出。如果当事人通过诉讼程序的对抗不能为其带来预期的利益，他们对抗的积极性就会随之降低。在刑事诉讼中某一特定阶段，利益总量是一定，存在一种此增彼减的关系。其次，对抗有利于实现刑事诉讼的目的：打击犯罪和人权保障。尽管在刑事诉讼中，各方当事人的地位和力量有差异，但如果能在刑事诉讼中形成对抗的格局，就会有利于保障各自的权利。一个人的权利只有在完全没有对抗和反抗能力时，才会被完全剥夺。合法对抗可以保障自己的权利，使自己的诉讼权利不至于被司法机关肆意剥夺或被对方当事人无理侵犯。在某种程度上可以说没有诉讼对抗，就没有诉讼利益。再次，对抗有利于司法机关查明案件事实。对抗的过程就是一个暴露案件事实的过程和发现案件真实的过程。对抗可以克服司法机关自身收集证据的缺陷和盲点，使得对证据收集能够做到客观、全面。客观、全面的证据是查明案件事实的前提和基础。在审判过程中对抗，是当事人主义的必然要求。没有对抗就没有诉讼，必定是打一面官司，不利于做到客观公正。对抗制也有助于从证据的缺失中得出可信赖的推定。弥补证据收集方面客观上的不足，有利于实现各自的诉讼利益。综上，对抗是诉讼平衡规则的首要元素，是多元利益的平衡器。

2、刑事诉讼平衡规则的标准是：以最小限度的浪费满足最大限度的利益。刑事诉讼中涉及到以国家名义所提出的需求，即在发现实体真实和保障人权的基础上，迅速、及时的终结案件，以实现国家的刑罚权；也涉及到个人名义所提出的需求：犯罪嫌疑人或被告人的权利保障，被害人的权利保障需求；还涉及到以社会的名义提出的需求，即恢复被破坏的法秩序，维护社会和平性等等。这些利益之间既有重迭又有冲突，例如维护社会的和平性既是社会利益，也是国家利益，符合公共利益的要求，同时它有利于对个人利益的保障。而保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，则符合公共利益的要求，因此，我们不能认为公共利益与私人利益之间存在单线式的对立，那种以公共利益的维护而牺牲私人利益的做法丧失了伦理学基础，也不符合建立在人类的理性和经验基础的价值判断准则。“惩罚犯罪与保障人权的诉讼目的的设置上,优先选择对公民权利保障这一的价值观念,同时在诉讼程序的设计中又体现出对诉讼公正与诉讼效率的双向追求。”因此，刑事诉讼法应当按照确定的价值尺度进行利益调整，而这一价值尺度的标准就是是以最小限度的浪费满足最大限度的利益需求。它是合乎理性和经验的价值尺度。

（二）刑事诉讼举证责任倒置正是诉讼平衡规则的必然和合理体现。按照刑事诉讼平衡规则的标准，要在最少浪费和阻碍的前提下，最大限度地满足不同的利益需求，自然离不开正当程序的构建与遵循，而对刑事诉讼多元利益的平衡保护则是正当程序构建的理论基础。刑事诉讼举证责任倒置理论的出台正是对刑事诉讼多元利益的平衡保护的体现：

第一，有利于发现案件真相。在很多情况下单纯依赖控诉方的证明不仅有失公平，而且难以发现案件真相。被告人是案件事实的参与者甚至缔造者，只有他才知道案件事实的原始状况，因而，将特定情况下的举证责任施加给被告人有利于发现案件真相。

 第二、维护社会秩序和保护被告人利益。作为刑事诉讼制度之一的举证责任制度应当与刑法保持一致。如果说，强调控诉方负担举证责任，主要是基于控诉方的优势地位易于提供证据，以及保护被控诉方的利益而施行的一项举措，那么规定被告人在特定情形下负举证责任，就主要是从维护社会秩序和保护被告人利益的角度而展开的。

第三、提高诉讼效率和效益。在刑事案件中，有些案件的事实或者情节的证明，光靠公安司法机关很难调查收集到足够的证据以达到证明的标准的程度。即使公安司法机关花费大量的人力、物力、财力有些时候也难找到有力的证据，这样诉讼将有可能无休止的进行下去，而刑事诉讼所追求的价值是多元化的，不仅有追求公平、正义，同时还要诛求效益和效率，正与贝卡里亚所说的“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益的”。我国《刑事诉讼法》第2条明确的规定：中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为做斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利 ，保障社会主义建设事业的顺利进行。同时，在举证责任分配中，许多学者们主张应该在证明的时候考虑提供证据的难易程度，由易举证者承担提供证据的责任。只有这样才能够保证诉讼的顺利进行，案件的及时处理，达到诉讼的最佳效益。

 第四、程序法事实的例外。刑事诉讼中的程序法事实指的是解决刑事实体问题过程中在诉讼程序上有法律意义的事实。这些事实虽然本身不是定罪量刑的基础事实，但它的提出和解决会影响实体问题的处理。因此，法律要求这些程序法事实必须要有根据才能作出相应的处理决定。譬如要求回避的理由、证据的证据能力等。对这些程序法事实的证明因和无罪推定原则没有关联，所以在举证责任的分配上就不必同于刑事实体法事实举证责任的分配。基于一种“谁主张，谁举证”的分配理念，在程序法事实问题上，被告人必然就其所主张的部分程序法事实负有一种完全的举证责任。

  第五、推定制度存在的要求。刑事诉讼中存在的司法推定制度也是导致法律要求辩护方承担部分举证责任的一个重要原因。推定是与证据证明并列的一种重要的事实认定方法，即法官基于一定的基础事实的存在而直接认定另一事实的存在，而无需主张另一事实成立的一方进行证明，相反，反对推定的一方必须进行证明，否则，其必须承担推定的成立而产生的不利后果。推定的后果往往把推定对之有利的一方的举证责任转移到另一方。因此，推定的存在必然要求被告方承担举证责任。

 第六、诉讼的本质使然。刑事诉讼的过程就是控辩双方对抗和互动的过程，在这个过程中，法官的心证处于一个不停的摇摆过程，比较而言，消极的裁判者观察控告方和辩护方相互冲突的假设的交替变化，他或许在控告方出示证据时形成一种意见，而在辩护方出示证据时形成相反意见。当他的意见偏向这一方时，举证责任实际就偏向另一方。也就是说，在刑事诉讼过程中，从起诉到完成证明的说服责任即达到排除合理怀疑标准或法官内心确信标准的庭审阶段，控方承担证明被告人有罪的举证责任。在这一阶段，控方的证明活动处于一种积极、主动的态势，此时的被告人以静制动，消极防御，其有权辩解和反驳，但无举证责任。而随着控方举证责任履行的不断强化和量的积累，最终接近或完成证明的说服责任，即通过其举证使法官逐渐排除合理怀疑而最终确信控方的诉讼主张之时，如果诉讼延续下去，将最终导致法官作出有利于控方的裁判。在这一诉讼阶段，举证责任的攻防关系已经发生转换，控诉方因阶段性的达到证明的标准而解除了举证责任，与此同时，被告人证明自己无罪的提供证据责任也就相应产生，此时被告人须主动出击，由防转攻，积极提供有效的证据以支持自己的辩解和反驳，否则一味消极防御将导致对其不利的裁决。也正是在此种意义上，被告方承担举证责任也就理所当然。

 第七、刑事政策的要求。对于有些犯罪光靠指控方提出证据来不足以证明被告有罪，那样就有纵容犯罪的危险，为了有效打击犯罪，保护被害人和社会主义法制的权威，所以有必要在我国建立举证责任倒置制度。从另外一方面来说，也是为了减少和预防犯罪“黑数”的存在。特别是我们国家的现在的改革开放时期，随着经济的发展，我国的近几年的官吏实施的贪污、贿赂等职务经济犯罪和贩毒、有组织的犯罪的猖獗，以及国际恐怖主义犯罪的猖狂，这些是我们的刑事政策打击的重点，而与之形成鲜明对照的是，尽管司法和公安队伍不断扩大，有关的财政开支持续增加，10多年来持续开展“严打”整治行动和各种专项斗争，却仍然难以维持刑事法律的正常运行。加之司法执法力量相对薄弱，各级执法机关普遍存在刑罚供给不足、警力有限、审判侦察设备落后等问题，使刑事法律运行与社会财力支持相对不足的矛盾愈加突出，对之作出举证责任倒置的规定将有助于对这些犯罪活动的预防和控制，以实现刑罚的特殊预防和一般预防的目的。

三、举证责任倒置的适用范围

（一）非法持有性的犯罪。如刑法所规定的非法持有毒品罪；非法持有、私藏枪支、弹药罪；持有、使用假币罪；非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪；非法携带武器、管制道具、爆炸物品参加集会、游行、示威罪等和巨额财产来源不明罪。在此类犯罪中，是否非法持有往往只有行为人自己清楚，由行为人对持有和合法性负举证责任是适当的。我国《刑法》第395条巨额财产来源不明罪规定：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论。该条是我国关于举证责任倒置规定的典型代表。

（二）严格责任犯罪。所谓严格责任犯罪，就是说法律不要求控方在审判中证明被告人有犯罪的故意和过失，只要证明了被告人实施了该犯罪行为并造成了损害后果，就完成了证明责任。在严格责任犯罪中，控方对被告人的主观罪过或犯意不承担举证责任，当然辩方可以举出证据证明被告人没有主观罪过或不应承担刑事责任，但是，只要辩方没有证明，法庭就可以判被告人有罪。这实际上也是以推定为前提的，即凡是实施了严格责任犯罪行为的人就推定其有主观的罪过，除非辩方能够用证据证明此人没有主观罪过。这是一种可以反驳的推定，因此也适用举证责任倒置的规则。换言之，在严格责任犯罪案件中，辩方必须对被告人没有主观罪过承担举证责任，如果举证不能，被告人就要承担不利的诉讼后果。如在生产、销售假药和生产、销售有毒、有害食品一类犯罪案件中，就可以适用举证责任倒置的规则。

（三）被告方的某些积极抗辩主张。如主张不在犯罪现场的事实或者犯罪与己没有什么直接联系的事实。在被告方受到指控方的犯罪指控的时候，在某些情况下，如果被告方不提出证据证明自己不在犯罪现场或在该犯罪与己没有什么直接联系的时候那么被告方就有可能承担于己不利的法律后果，在这样的情况下被告人提出以上的事实主张他就得必须提出证据来证明。在这里被告被推定在犯罪现场或者与犯罪有直接联系，法律上赋予了被告的有提出证据来辩护的权利，同时法律也规定了被告人同样的义务，因为不是如此被告人将承担被推定的罪名的后果。如根据英国1957年的〈谋杀法〉的规定，控方指控被告人实施杀人行为，并举证据证明被告人的行为与被害人的死有直接关系时，被告人如果否认谋杀，辩称意外事件所致或征得对方同意，则必须承担提出如此主张的举证责任。这种情形下，被告的举证责任即是权利也是义务了。

（四）被告方主张的程序性事实。程序性事实主要是指证据的可采性，法官及陪审员是否应当回避等事实，其举证责任主要由被告人承担。因为被告方的程序性活动通常是在案件发生以后在律师的协助或者支持下进行的，举证难度不大，且程序性活动通常不会直接影响到被告方的实体性权益，对程序性事实举证不能也不必然导致有罪判决，而且对于程序性事实的举证要求也不如实体法事实的举证要求那么严格，因此可以由被告承担。在我国主要有以下几种情况：1、关于回避理由的事实。2、关于耽误诉讼期间理由的事实。3、影响采取某种刑事强制措施的事实。4、犯罪已过诉讼时效的事实。5、被告人不适于受审的事实。6、需要变更执行所依据的事实。

（五）被告方独知的事实。被告方所独知的事实，若与案件的查明有密切的关系，被告人没有正当理由，理应说明，这是因为被告人所独知的事实，由控诉方证明难度往往较大，而且该事实对于案件的查明属于关键问题，因此根据经验法则、证据距离以及举证难易的考虑，理应由被告方对其独知的事实承担举证责任。如职务经济犯罪中对赃款去向的证明。此类犯罪中赃款的授受过程特别是去向问题，往往都是被控诉方渎职的事实，由被控诉方举证进行证明显然比由控诉方举证要更加的公平和便捷。

（六）关于刑讯逼供的案件。在我国目前的司法过程中存在着违法的情况比较严重，比如，在侦查审讯过程中，执法人员对被告人的恶意体罚，使用非法手段逼取口供，或者骗取口供等等，这些是对被告人的合法权益的侵犯。被告方有权利对这些事实提出主张，并有权利和义务提供这些违法事实的证据来维护自己的合法权益，否则其主张将在法庭上不予采纳。

（七）阻却违法性及有责性的事实。阻却违法性事实和阻却有责性事实一般是指精神不正常，无意识，不可抗力，意外事件正当防卫，紧急避险等事实。在司法实践中被告方就年龄和精神问题或者身体缺陷来证明自己存在免责、从轻、减轻处罚的情形是十分常见的。

四、适用举证责任倒置应注意的问题

由于举证责任倒置属于有罪推定，大大加重了被告人被定有罪的危险，所以必须严格限制其适用范围，否则会打破诉讼中的平衡，背离司法公正。因此法律的明确规定就成为正确运用举证责任倒置的唯一依据，而不能由法官来自由裁量，否则就会很容易对被告人的人生权利和财产权利造成损害。所以对于哪些罪名可以适用举证责任倒置,必须由法律明确规定。同时，两个重要的基点必须明确：

（一）是举证责任倒置的前提事实仍由控诉机关负举证责任。举证责任倒置的前提是，控诉机关收集并具有足够的证据证明被控诉方的行为有犯罪的嫌疑。不能因为讲究举证责任倒置的规则，而使其形成一种普遍性的倾向，并因此而减轻甚至否认控方的举证责任。即使在适用举证责任倒置的情形中，控方也首先必须有确凿的证据证明事实的存在，然后才发生举证责任的倒置。否则，极有可能滑向有罪推定。

（二）是举证责任倒置的证明标准问题。在我国现行司法体制下，基于公诉方与被告方的力量对比和攻防设置，适用举证责任倒置的规则时，法律对被告方的举证要求可以低于对公诉方的举证要求。换言之，被告方的举证不必达到证明确实充分或者排除合理怀疑的标准，而只要能够证明其没有实施犯罪行为的可能性大于其实施犯罪行为的可能性，就算完成了举证责任；而控诉方为了让法官采信他的主张，就必须达到排除合理怀疑的标准。这主要是因为被告方举证的目的在于减弱或消除法官基于控诉方的证据所形成的不利于被告方的心证，而控诉方的目的是为了让法官依据他的证据判决被告人有罪，这就决定了其提供证据的标准必须要高于被告方。