毒品犯罪几个争议问题的思考

一直以来，毒品犯罪案件就是铁路运输法院刑庭审理的重头戏，每年该类案件都要占据刑事案件立案总数量的二分之一以上，毒品案件证据少，事实简单，但是出现的问题最多，实属最不能掉以轻心的案件类型。近些年，随着毒品犯罪的发展及蔓延，这种情况更是明显。虽然前些年最高人民法院、最高人民检察院和公安部等相关部门相继出台了一系列规范毒品犯罪的法律文件，对毒品犯罪法律适用中的一些争议问题也进行了说明与澄清，但是，这并没有从根本上解决问题，而且即便是上述三机关出台的规定，不仅不少学者认为从刑法理论来看未必合理，而且对于指导我们这些基层司法机关在处理毒品犯罪法律适用中争议较大的问题上，一样也未能得出真正令人满意的解决结果。毒品的界定、毒品犯罪罪名的确定问题、运输毒品罪是否存在既未遂的问题、被告人供述的采纳以及对定罪的影响问题、特情引诱、控制性交付问题、毒品数量折算及累加问题、新类型毒品犯罪认定的问题等等，至今仍然莫衷一是。

笔者写作本文，是因最近遇到的毒品案件问题层出不穷，在此节选几个较为棘手的问题谈谈自己的看法，与大家切磋。

一    运输毒品罪与非法持有毒品罪的界限问题

这两个罪名的区分是存来已久且各执己见的历史遗留问题，并非我们所能左右和改变的，但毕竟这个问题对于我们一线司法工作人员很关键，因此笔者再试图就此发表一己之见。

非法持有毒品罪，在理论解释中有存在着概念循环之嫌，即非法持有毒品罪,是指非法持有数量较大毒品的行为。这种循环解释的概念，并没有揭示出非法持有毒品行为的内涵和外延。而运输毒品的解释就更加含糊，即明知是毒品而非法运送，进入动态过程，即可定义为运输毒品。

对于这两者的区分确实是一个难题，尽管在教科书或者一般性的理论解释上，对上述犯罪在构成要件上能区别出一二三，但这种表面化的界限区别，并不能提供具有可操作性区别罪间界限的标准,对实务来说起不到任何指导作用。所以目前各级法院根据实际情况便出台了各自内部的文件精神，以便于实践中准确的量刑，但操作效果各不一样，更导致各法院之间同案不同判。例如，有的法院根据现有司法解释及文件规定，鉴于运输毒品罪的起刑点高，而非法持有毒品罪的起刑点低，因此对控制毒品数量大的，（以甲基苯丙胺、海洛因等同类性质毒品为标准，50克作为数量标准）大于50克的，以运输毒品罪论处，数量小的（少于50克的），按照非法持有毒品罪论处。若被查获人确无证据证明其是吸毒人员，即使其携带的毒品数量小，也按运输毒品罪定罪处罚，其宗旨隐含了对于非吸毒者，只要身上携带了毒品一定有运输毒品的意图，至少可能性大过吸毒者之意；若被查获人被证实确系吸毒人员，但其一直供述毒品系用于运输之意图，则无论数量多少，均按运输毒品罪定罪处罚。之所以会出现这种规定，除了因为两罪在认定上的确存在界限不清楚的因素外,也是出于运输毒品罪量刑重，如果对刚达到起刑标准的判七年以上有期徒刑显得过于严苛的考虑。这种规定在确实无法明确区分两种罪名的情况下，实行“一刀切”也不失为一个简洁的办法，但这种做法的弊端也是显而易见的。

1、导致“量刑畸轻畸重”；来看两个实务中的案例对比。

两个案件的所有事实和证据均相同，仅是被告人携带毒品的数量有微小差别，前后相差3克之余但罪名截然不同，量刑更是相差甚远，一相对比着实难以服众。

2、存有“鼓励吸毒”之嫌；

图表中所列案例，17号的被告人尿检结果呈阴性，即认定其为非吸毒者，154号被告人尿检结果呈阳性，认定为吸毒者，其他事实和证据均相同，结果却是非吸毒者携带少量毒品但定罪量刑远远重于吸毒者携带较大量毒品，被告人拿着两份判决书一相比较就不难得出结论，持有毒品者无论是否吸毒，无论是否真有运输毒品的目的，只要携带出门前吸食毒品一点点，演变成吸毒者，便可逃过严厉的法律打击；况且，尿检结果仅凭公安机关当场用毒品快速检测试纸就能得出权威结论吗？这点还有待商榷。

3、导致被告人翻供现象屡见不鲜；

此种规定一旦形成定律，各被告人之间相互影响，被查获的吸毒者携带少量毒品，在公安机关一直供述自己系帮助他人运送毒品，后翻供称毒品系自己吸食，以使其构成非法持有毒品罪而减轻处罚，造成前后矛盾的供述，使得本身就模棱两可的罪名选择更是增添了适用的难度，且此时还要解决被告人供述的采纳问题，即使被告人的翻供依靠法官自由心证确定系无理，但这种裁判是否又能真正让人信服呢？这种判定是否又符合罪刑法定原则呢？

因此，笔者认为，这样的一种数量标准划分规定，貌似以简洁的方法区分了运输毒品罪与非法持有毒品罪之间的界限问题，但实则造成了操作中的混乱。强调毒品被携带的数量，并以之作为区分运输毒品罪与非法持有毒品罪的标准，不但没有法律上的根据，而且即使进行了数量上的限制，那么这个区别的节点是多少克更适合呢？亦是难以把握的。即使人为限定了这个克数，那么必然会出现上述分析的弊端。刑法本身并未规定运输毒品罪有定罪上的数量要求，可见，无论是从实践操作中的不合理而言，还是从相关的法律规定，均表明，以数量作为区分两罪的标准，是不合适的。

那么我们该以什么作为划分两者之间的界限呢？根据现行在用的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称大连会议纪要）的规定，“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的、如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”目前对于这一条大多数的理解是：任吸毒者在实施走私、贩卖、运输毒品等犯罪过程中被抓获的，一应以走私、贩卖或者运输毒品定罪处罚；吸毒者确是在购买、储存用于自己吸食的毒品过程中被抓获，没有证据证实其实施了其他毒品犯罪行为，且毒品数量不大的，可不视为犯罪，但毒品数量较大，达到《刑法》第348条规定的定罪标准的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。这一理解符合立法意图，更能体现罪刑相适应原则。不考虑运输毒品的目的与意图，对符合运输毒品犯罪构成要件的行为，不论是否是吸毒人员，均应以运输毒品罪定罪处罚。”这样的理解虽然较为含糊，但至少符合立法者的原意。尤其对铁路运输法院处理该类案件提供了原则性的法律支持。依照上述理解，针对铁路运输法院审理的案件，我们可以做如下的解读，铁路运输过程中发现只要行为人持有火车票、进入火车站范围（限制性解释为进入火车站的安检口处），即为进入运输的过程，符合运输毒品犯罪构成要件中的着手实施犯罪，行为人不论是否系吸毒人员，均以运输毒品罪定罪处罚。这种理解方式，既对“运输”一词做了合理解释，也明确了司法机关办案的标准，且实践中并没有引发裁判前后不一的情况，属于比较合理的解读。

当然这种理解仅是一家之言，并且不适用于其他类型复杂的毒品案件，这种对运输毒品罪的“运输”作限制性理解的方式也只是一种理论层面的探讨，要避免实践中因不同理解而做出不同定性、不同裁判的现象，还需要立法上的确认。只有将其法定化，才更能有助于解决运输毒品罪与非法持有毒品罪在认定上的困难。

二   运输毒品罪既遂与未遂的问题

关于运输毒品罪的既未遂问题在铁路法院刑事案件的审理中近年已经极少出现，基本所有的案件都通过相关司法解释和限制性的解释区分出既遂与未遂，并作出合法合理的裁判。而近段时间来，检察院移送起诉的案件越来越多运输毒品罪认定未遂的问题，而对此承办法官均有异议，因此，本文欲尝试进行粗浅的讨论。首先来看几个案例。

【案例一】

某甲携带30克海洛因及100克自认为是毒品的白色晶状物，并持有当日有效的火车票进入火车站安检口准备乘车，在安检口被民警盘查，当场查获了其携带的上述物品。经鉴定，上述物品中，100克白色晶状物不含有甲基苯丙胺、海洛因、咖啡因、氯胺酮、四氢大麻酚等任何毒品成分，另30克系含有海洛因成分。检察机关起诉认定被告人对30克海洛因成立非法持有毒品罪，对100克不含毒品成分的白色晶状物认定运输毒品罪未遂。

【案例二】

某甲携带了295克自认为是毒品的白色晶状物，并持有当日有效的火车票进入火车站安检口准备乘车，在安检口被民警盘查，当场查获了其携带的上述物品。经鉴定，上述295克白色晶状物含3,4-亚甲基二氧基-N-乙基安非他命成分。该成分未被列入我国管制的精神药品及麻醉药品目录中。据此，检察机关起诉认定被告人构成运输毒品罪未遂。

【案例三】 

某甲携带80克白色晶状物进入火车站欲乘车，但进入售票厅后发现已售完其所需车次的车票，其便继续前往候车大厅希望在候车大厅能买到票，正在进入安检口时被民警盘查，当场查获了上述物品。经鉴定，上述80克白色晶状物含甲基苯丙胺成分。检察机关以被告人没有购买到火车票为由，起诉认定被告人已进入运输过程，但因为意志以外的原因（未购买票）未得逞，认定被告人构成运输毒品罪未遂。

上述三个案例中，第一、二个案例实质上涉及的是毒品的性质问题，与犯罪构成中的认识错误理论有关，将放在接下来第三个大问题中予以讨论。第三个案例属于客观行为方面的问题，我们将在这一段着重讨论。

在司法实践中,当行为人自己携带或利用他人运输毒品,还未到达目的地,就被有关部门发现并缴获,是运输毒品罪的既遂还是未遂呢?对此,刑法理论界主要有三种意见:

第一种观点认为,对于运输毒品者来说,其开始运输毒品之时是犯罪的着手,由于行为人意志以外的原因没有到达目的地的,是犯罪未遂,毒品被运抵目的地时,是犯罪既遂。即通称的“犯罪目的地说”。

第二种观点认为,运输毒品罪的既遂与否,应以毒品是否起运为准。毒品一旦进入运输途中,就构成本罪既遂。即为“起运说”。

第三种观点认为,只要行为人实施了运输毒品行为的,无论其是否运达目的地,也无论是否达到起运的标准，均应认定为运输毒品罪的既遂。此观点即为“犯罪行为成立说”。

其实关于运输毒品罪的争议从立法之初就颇多，有讨论此罪与彼罪的界限问题，有讨论其犯罪停止形态问题，更有讨论该罪名的存废问题，而在实践中其也的确是出现问题比较多的罪名之一。论点繁多，各法院在实践中也是观点不同，目前铁路法院解决该类案件的定性中是采用了第二种观点，即“起运说”。被告人携带毒品并持有有效车票进入到火车站范围，即毒品一旦进入运输途中，被查获的，均成立运输毒品罪，是犯罪既遂。将运输毒品罪认定为举动犯,笔者认为这种理解更符合刑法理论与司法实践，因为运输毒品罪在行为人实施运输行为时,就己经完备了构成要件,至于其目的地等,则并非本罪的成立要件,亦非本罪完备的要件,运输行为一旦实施,毒品即已处在流转过程中,其对社会管理秩序的威胁即已产生,因此将运输毒品罪看做举动犯，是合适也合理的。为进一步便于操作，实践中我们将“运输”的解读明确量化为“持有火车票、进入火车站范围”等要素，对“运输”的起点做了明确解释，表明按照上述量化因素，行为人只要持有有效车票并进入火车站范围，即已经进入运输过程了，但对于虽未持票但已经登上列车而后被查获的，因为行为人已经处于典型的运输过程中，毫无疑问构成既遂。这种对“运输”的起点做限制性解释，是符合法理，也的确为办案人员明晰了思路，因此一直以来“起运说”在铁路法院比较周全的解决了运输毒品罪的既遂、未遂问题，符合国家近些年来对于日益严重的毒品犯罪从严打击的精神。

那么，在上述理论成立的前提下，案例三中，检察机关起诉指控被告人运输毒品罪未遂便有失妥当。在此种解读下对运输毒品罪的既、未遂判断中，因为举动犯已经不存在未遂的问题，举动犯成立的条件下已经没有后续时空发展的延续性，行为人一旦着手，即既遂。此处，检察机关认为，被告人并没有持火车票进入火车站范围乘车，因此没有满足“运输”的条件，系犯罪未得逞。这种观点实质上是将犯罪着手之前的预备阶段和犯罪成立（着手）予以混淆，将实行行为向预备阶段进行了延伸,将某些预备阶段的行为也包含于实行行为中。混淆了犯罪预备和犯罪未遂之间的关系。按照现行对“运输”的理解，是没有未遂犯成立的可能性的，行为人购买车票、携带毒品、进入火车站乘车，是判断“运输”成立的条件，而非只要其中一个条件实施了，就是着手犯罪，一个一个条件实施完毕才是犯罪既遂，一旦有条件未达成就是未得逞即构成未遂，这是对举动犯的曲解，亦是对运输毒品罪着手实行行为的扩大解读。若按照检察机关的理解，则行为人携带毒品持票去往火车站途中被查获，因不满足未达到火车站范围而成立运输毒品未遂，或者行为人在运行的列车上被查获，因没有车票未成立运输合同关系也成立未遂。这些情况认定未遂未免有失偏颇了。因此，在承认运输毒品罪以“起运说“为既遂标准的条件下，持有车票、携带毒品均是为着手实行并成立运输做准备，系先前行为，为犯罪预备，一旦这些条件完成，行为人主观上又有运输之故意，进入火车站范围乘车被查获，即成立运输毒品罪。而不能将运输之前的购买毒品、购买车票均当做实行行为，已经着手实行犯罪，这是不符合现实情况的。 

比如，行为人欲进行故意杀人行为，其之前购买刀具、踩点、或者去往作案地点都算做犯罪着手，那么一旦没买到刀具，则就成立犯罪未遂，似乎不妥，实践中我们一般都是将这种购买刀具、踩点行为划归为犯罪预备阶段，这才更符合法理。因此，若检察机关一定认为案例三的行为必须用运输毒品罪来解决，是否以犯罪预备来认定才符合刑法理论呢？其实，案例三的情况之所以会出现，也是目前采用了新的数量标准来硬性划分运输毒品罪与非法持有毒品罪之间的界限，导致只要达到50克以上的毒品数量，就必须认定运输毒品罪，被告人又没有购买车票似乎无法成立既遂，则检察机关便采用未遂理论予以起诉认定，也无可厚非。但若抛开上述划分的数量标准，被告人的这种行为其实用非法持有毒品罪来解决会更准确些，目前的证据能证实被告人系吸毒者，毒品确系从被告人身上查获，其又无法说明毒品来源及去向，以其实际存在的状态非法持有毒品罪认定，是比较合理的；但若被告人一直供述携带的毒品的确系贩卖牟利，构成运输的主观故意，那么再按照运输毒品罪的预备进行量刑，而非未遂，亦是符合法理的。

三   新型毒品犯罪认定的问题

近些年来，有关新型毒品犯罪的问题引起了全社会的关注，各种类型、各种成分的物质均出现在人们的视野中，刑法并没有对此有明确的规定，最高司法机关发布的司法解释也没有完全解决该问题，因此给一线司法工作人员界定毒品犯罪问题带来了困境。1、什么是新型毒品？2、其相对传统毒品有什么特征？3、涉新型毒品的行为是否都构成犯罪？4、构成犯罪又该如何量刑？这些都是困扰司法机关的棘手问题。上述案例一、案例二即是涉及毒品成分的问题，也是新型毒品犯罪案件渗入铁路法院的开端。

新型毒品并不是一个法律概念，我国法律并未对此进行严格的定义，要讨论新型毒品的问题，我们就必须追根溯源讨论“毒品”这个已经被人们熟知的一词的真正概念。

按照我国刑法第357条第1款的规定，“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”根据此概念，理论及实践界一致认为,毒品必须具备危害性、成瘾性、违法性三个特征,但是,这样的提法实际上等于为司法机关人为地设置了证明的障碍。即如果刑法为毒品设置的定义要被具体操作,那么司法机关就必须证明涉案的物品系毒品,如何断定是毒品,必须鉴定该物质具备毒品的上述三个特征，其实这就人为的扩大了司法机关的证明责任。例如，如何界定成瘾性,这就成为一个难题了,因为在司法实践中,从来没有哪个司法机关去主动认定物品的成瘾性,事实上,这也无法鉴定,公安机关的鉴定部门、国家食品药品监督管理局的药监部门还是卫生部的相关机构，都不可能去明确的在超出国家管制药品目录之外对某化学成分的物品做出是否具备成瘾性的鉴定，因为管制药品目录里有的药品自当是具有成瘾性，没有规定进管制药品目录的，其成瘾性是无论哪个单独的部门都不敢轻易下结论的。如此一来,将成瘾性加以强调就等于是多余的,这应当属于事实毒品概念研究的问题。事实上,在目前的司法实践中,司法机关界定毒品时,均是对涉案的物质进行属性鉴定,检验出化学成分，然后将该物质与毒品目录进行对比,如果属于目录中的化学成分,则肯定该物质的毒品性质,反之则否定毒品的性质。 

因此，所谓毒品，最重要的就是强调其“违法性”，这是毒品最本质的概念。在不区分合法与非法的情况下,往往难以认定某一物品是药品还是毒品。所以，我们对毒品应做如下解释，“毒品是受国家管制的特殊药品,包括麻醉药品和精神药品。两者都具有双重性，医用价值表明其属于药品；当违反国家有关药品管理法律法规的规定,被用于非医疗科研等非法用途时,即属毒品。毒品的违法性还表现在,它是法律规范明文禁止滥用的药品，有关法律法规对能成为毒品的药品范围、种类做了明确规定,超出法律规定的范围,即使具有成瘾性、毒害性,也不能成为刑法意义上的毒品”这个定义即充分区分了毒品与一般药品或者管制药品的区别，不能任意的将不明成分的物品或者与已公布的毒品化学式相近的成分的物品就定义为毒品。因此可以明确的说，对于不是国家规定管制的麻醉药品和精神药品，不能作为毒品。

回过头来，我们看看上述案例一及案例二，案例一中被告人携带的100克白色晶状物不含任何毒品成分，案例二中被告人携带的白色晶状物能检测出3,4-亚甲基二氧基-N-乙基安非他命成分，该成分尚不存在我国最新出版的国家管制的麻醉药品及精神药品目录中，且其成瘾性及毒害性目前未能有任何机构对此作出权威的评价。依照上述关于毒品含义的解读，案例一及案例二的白色晶状物自当全部不属于毒品。根据两个案例中被告人的供述，均是误认为所携带的物品是毒品而予以运输，那么这就形成了刑法理论中认识错误的对象错误，也有在我国刑法理论中被称为“对象不能犯”的。那么，该两案对于误将不是毒品的物品当做毒品来运输，造成没有发生行为人所追求的犯罪结果，应当属于行为人意志以外的原因，系未得逞，构成犯罪未遂的认定是没有错误的。

具体来看，在案例一中，检察机关对于明确鉴定为海洛因成分的30克毒品认定构成非法持有毒品罪，对没有毒品成分的100克晶状物认定为运输毒品未遂，看上去似乎合理，但是纵观我国刑法理论及实务中，没有对于行为人一个行为进行两种区别认定罪名的，只有行为人一个行为触犯数个罪名构成“想象竞合犯”或者“牵连犯”等，按照一个重罪名定罪量刑的，没有对仅有的一个行为进行两次评价，认定为两个罪名，且还有一个罪名构成未遂。当然，可以理解，在目前我们依照数量标准划分运输毒品罪与非法持有毒品罪的界限时，出现这种思维是不得已的。但是否我们可以根据个案做出一个具体的分析，既然被告人将100克晶状物与30克海洛因均当做毒品携带，又满足上述运输毒品罪中关于“运输“的界定，即被告人对130克整体成立运输毒品罪，因其中100克系非毒品，因此属于“对象不能犯”，成立运输毒品罪未遂，在量刑时，再予以考虑其中非毒品成分的比例，确定一个从轻、减轻处罚的幅度。

而案例二中，被告人一直供述其购买和携带该物品时均以为是毒品，但具体是何种成分的毒品其也不知道，采用上述“对象不能犯”的理论，被告人被认定为构成运输毒品罪未遂自是没有问题，但这就给审判人员出了一个难题，按照刑法规定，对于未遂犯比照既遂犯从轻、减轻处罚，那么这个被告人所携带的物品是什么性质的物品、参照何种毒品成分的既遂进行量刑（海洛因？冰毒？氯胺酮？），根本就是无法可依的，这也正是困扰所有基层法院审理新类型毒品案件的关键。那么在此种条件下，唯有采用最轻的处理方法，定罪，但免予刑事处罚，才能尽量完满的解决此案。

对于该两案件的处理，审判人员均是感到力不从心，但是连最高司法机关对于这种日益蔓延的新类型毒品案件的处理亦是无法出台权威的司法解释和指导意见，基层的法官们也只能个案进行具体分析解决了。不过，按照此前有些司法机关的做法，对于该种新出现类型的毒品案件不予起诉，笔者认为并非不可取，因为“法无明文规定不为罪”，这是符合我国刑法原则和精神的。如果认为该种行为属于犯罪，必须予以打击，那么国家就必须尽快加强毒品目录的研究，将尽可能属于麻醉药品、精神药品的物质纳入管制目录，加快毒品量刑的制定，否则因为法律滞后和不完善的原因没有对某些行为进行打击，那也是国家自身的问题，谈不上放纵犯罪。

结   语

毒品犯罪不断蔓延，手段日趋隐蔽、类型日益多样化，严重危害国民的健康，司法理论界和实务界亦更多的开始关注毒品犯罪的问题。法律规范性文件规定的粗浅和滞后，导致争议问题繁多，我们基层的法官每每在处理毒品类型案件时都是十分谨慎，因为起诉指控的案件往往事实简单、证据简单，但可能一个微小之处就涉及罪与非罪、此罪与彼罪的问题了。笔者在此选择了目前遇到的三个问题进行探讨，写作中仍尚有混沌思虑不周之处，还请各位领导、同事予以批评、指点。