论扒窃入刑之后的适用问题

摘要：自扒窃在《刑法修正案（八）》中被规定以来，随着专家学者对扒窃的讨论及司法实践中出现的问题，扒窃引起了广泛的关注，也产生了不少争议。本文试图从扒窃的特征入手，结合对扒窃入刑以来本院盗窃案件的数据分析，找出适用中存在的问题，对扒窃的适用进行分析。

关键词：扒窃；盗窃

《刑法修正案（八）》中的第三十九条将刑法第二百六十四条关于盗窃罪的规定修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”这标志着扒窃正式入刑成为盗窃的类型之一。

一、扒窃的特征

不同于现代汉语大辞典对“扒窃”是指“从别人身上偷窃（财物）”的解释，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第四款将扒窃定义为在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物。这赋予了扒窃在刑法上的特征。

1、行为对象的特定性

凡是具有一定客观价值或者一定使用价值的财物，原则上就是盗窃罪的行为对象，只有既无客观价值也无使用价值的物品，才不是盗窃罪的对象。对于普通类型的盗窃来说，其对象可以是所有者、占有者的一切有价值物品。而对于扒窃来说，行为对象是他人随身携带的财物，随身携带作为占有的一种类型，其核心要素也是客观的实际支配或者控制的事实。这使得扒窃的对象特定为依附于他人人身而存在，是他人身上或身体实际支配、控制的财物，包括他人贴身穿着、佩戴的财物；所穿衣服口袋里的财物；手拿、肩扛等所实际控制的财物；也包含他人放在触手可及处，能任意支配的财物。

鉴于扒窃行为对象的特定性，学者们对大、小件物品是否能成为扒窃行为对象的问题也起了争议。有学者认为扒窃的财物不限于体积微小的财物，将他人身边的自行车偷走和将他人火车货架上的体积较大的行李盗走的行为都是扒窃。而另外有学者则认为只有小件物品才能随身携带，才可以成为扒窃的对象。认为扒窃的财物不限于体积微小的财物，将他人身体积较大的行李盗走的行为都是扒窃的观点，可能过于超越了民众对扒窃对象的常识性认识，是民众缺乏对自己行为后果的预测可能性，并不可取。对于以上两种观点，笔者更加认同第一种观点，虽然扒窃的行为对象是特定的，但其只特定于“随身携带”，只要是他人随身携带的物品即能成为扒窃的犯罪对象。他人能随身携带类似于耳钉的小件物品，也可以随身携带自行车这样的大件物品，物品的大小件不能排除他人随身携带这一特征，不能以民众的常识性认识而对扒窃的行为对象做不适当的缩小解释，而且民众也应当认识到只要扒窃了他人随身携带的财物就可能构成盗窃罪。另外，如果区分大、小件物品，那么如何判断物品的大小呢，增加对扒窃行为对象体积大小的规定只会人为地加重司法工作者的实践困难。

2、空间、时间的特定性

根据司法解释的规定，扒窃发生在公共场所或者公共交通工具上，这一司法解释使扒窃具有了空间、时间上的特定性。（1）空间上的特定性。“公共”是一个经济学常用的概念，通常强调的是非排他性，任何人都可以使用，因此“公共场所”一词就是指的具有非排他性的场所，任何人都可以进入。这就排除了扒窃发生在私有领域以及只准许特定的人或者少数人进入的场地的可能性。不过在这里需要强调一点，那就是公共场所是供社会公众使用的场所，不需要强调场所的公有性，私有公用型公共场所，如餐馆、超市等私有场所，也因其具有公共使用性而被包含在内。（2）时间上的特定性。与刑法上“当场”并非单纯的空间概念也具有时间属性一样，公共场所也是一个兼具时间和空间属性的概念。只有在向公众开放的时间内，才能确定为公众场所，如前文提到的私有餐馆，只有在餐馆的营业时间内，其才允许不特定的多数人进入，在营业时间结束后，这一空间就归属于个人使用，不再符合扒窃定义中关于公共场所的规定。公共交通工具的时间、空间特性同公共场所，在此不再赘述。

3、主观恶性、人身危险性和社会危害性的“特定”性

首先，扒窃发生在公共场所及公共交通工具上意味着扒窃暴露于社会公众的眼中，行为人不顾他人的注视，甚至对他人加以威胁，表现出有别于普通盗窃行为人秘密窃取，怕他人发现的心理状态，主观恶性更大。其次，扒窃的行为对象是他人随身携带的财物，这些财物距离被害人近、甚至是被害人贴身的财物，这些在一般公众看来被自己保护得很好的财物被扒窃会给公众带来信任危机及安全感的缺乏，加之扒窃行为在被害人发现的情况下极易转化为侵害人身权的违法犯罪行为，因此，扒窃对被害人的人身安全存在更高的潜在威胁，其人身危险性更大。最后，法律委员会在采纳扒窃入刑时就指出“有的常委委员、部门和地方指出扒窃行为严重侵犯公民的人身和财产安全，社会危害性较为严重，且这种犯罪技术性强，多为惯犯，应当在刑法中明确规定。”扒窃的社会危害性已经达到利用行政手段不能消除的地步，必须要对其加以犯罪化。

二、扒窃在我院施行的现状

1、案件数量分析

2011年盗窃案件70件，扒窃5件，案件总数154件，扒窃案件占盗窃案件的7.14%、占案件总数的3.25%。2012年盗窃案件64件，扒窃13件，案件总数189件，扒窃案件占盗窃案件的20.31%、占案件总数的6.88%。2013年盗窃案件71件，扒窃18件，案件总数243件，扒窃案件占盗窃案件的25.35%、占案件总数的7.41%。2014年截至9月，盗窃案件48件，扒窃26件，案件总数159件，扒窃占盗窃案件的54.17%、占案件总数的16.35%。

通过以上数据可以看出，自《刑法修正案（八）》施行以来，我院审理的扒窃数量及所占盗窃案件数及案件总数的比例都呈现上升趋势。之所以扒窃案件绝对总数及所占比例数都上升，主要有以下两个原因：（1）扒窃主要发生在公共场所及公共交通工具上，根据《最高人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》，在车站、列车上发生的案件刑事案件由铁路运输法院管辖，车站和列车上属于扒窃的主要发生地；（2）扒窃入刑已经经过了三年，在三年中，扒窃由最初的定义模糊、各家众说纷纭到2013年的司法解释对扒窃进行明确的定义，扒窃的适用越来越规范、统一，使原本可能因为对扒窃本身适用存在争议而不被起诉的案件，现在得以被起诉。

从以上数据也可以看出，扒窃案件越来越重要，必须对扒窃的适用加以重视，同时，有一个问题值得我们思考，那就是扒窃案件绝对数量的上升是不是意味着扒窃入刑被滥用，原本属于行政案件的扒窃行为也不合理地被判定为触犯刑法，使行政权被挤压。

2、扒窃案件中被侵犯的财产数额分析

在所有的扒窃案件中，扒窃500元以下的有27件，扒窃500-1000元的有15件。1000元以上的有20件。其中扒窃数额最低的是113元。从这一数据来看，扒窃的数额具有随机性，被告人在扒窃的时候不是以特定财物为目标。被害人随身携带财物有多有少是导致这种情况出现的表面原因，从法律层面来看，这一数据表明在实践中我院严格遵照《刑法修正案（八）》关于扒窃的规定，在判断扒窃是否构成盗窃罪时，不以扒窃的金额为构成要件，只要被告人实施了扒窃的行为即构成盗窃罪。不过从扒窃金额来看，仅100多元就被判处刑罚，是不是太严格，是否需要对扒窃的起刑数额加以规定呢，这些问题都值得思考。

3、判处刑罚类型分析

所有已结的扒窃案件都进行了有罪判决。其中单处罚金22件，有期徒刑11件，拘役28件，另外今年还有一件正在审理中。被判处拘役的案件最多，占扒窃案件总数的46%，而被判处有期徒刑的案件才占案件总数的18%。在判处拘役、有期徒刑的监禁刑案件中，刑期最长的是8个月，最短的是3个月。

图1 判处各种刑罚类型所占案件总数百分比

从以上数据来看，非监禁刑在扒窃案件中的适用率较高，即使判处监禁刑，也通常是短期自由刑，被告人从被拘留、逮捕、审查起诉到最后判决、执行，被羁押的时间差不多就是被判决的刑期。虽然相较于行政处罚，被告人被关押的时间长，不容易出现“抓了放，放了抓”的困境，但是短期自由刑由于时间太短，其威慑能力仍然不够，在实践中就出现了一些极端的例子，如在一次庭审中有被告人说其是为了戒毒瘾才去扒窃的，反正也判不了多长时间。被告人完全没有悔过的想法，反而是利用了法律。从目前全国的治安违法案件来看，其数量几乎都是刑事立案数的两倍。如果将其中有关扒窃的行为都加以犯罪化，在司法资源匮乏、司法程序复杂的情况下，只会使这种匮乏更加严重。

另外，司法实践证明，将一些不必要判定为犯罪的人贴上犯罪的标签，当一个人被社会认为是犯罪时，他就会被迫接受这一指定的犯罪人的角色，加深其犯罪人身份的认同，从而无法实现再社会化，往往于释放后再次扒窃，从而失去刑罚的特殊预防功能。这样会使本身想好好改造，重新做人的被告人失去信心，在没有其他谋生手段，又被他人歧视的情况下继续实施扒窃。

虽然适用短期自由刑会带来这么多的弊端，但是我们是不是能直接适用更长的刑罚呢，答案显然是否定的，在对被告人判处刑罚时必须罪刑责相适应，不能因为其他客观原因就对这一刑法原则加以破坏，因此唯一的解决途径就只有通过对扒窃的限制适用来减少扒窃行为的犯罪化。

三、对扒窃适用问题的讨论

综合上文的分析，我们可以看出扒窃在入刑后的适用存在着一些问题，将这些问题归结到一起，主要就是在适用扒窃时必须有所限制。虽然有学者认为扒窃入刑是立法者掉进“浪漫主义的迷雾”; 扒窃型盗窃的入罪化是刑事立法功利化倾向进一步加剧的后果，是刑法万能理念的进一步体现。但是扒窃入刑在扒窃行为日益猖獗，行政手段已经无法遏制扒窃的发展，人们对扒窃深恶痛绝，必须要采用更为严厉的方式加以处罚的情况下，扒窃入刑是很有必要的。不过对扒窃不能任意适用，必须要加以限制，不能对扒窃行为不加任何限定、分析，直接入罪。

不同于一般的盗窃，扒窃没有对盗窃数额的限定，不需要达到数额较大，即可构成犯罪，这是对盗窃的法律拟制，使原本必须达到数额较大结果时才构成的盗窃罪，拟制成了只要实施扒窃行为就能构成的犯罪。法律拟制实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。盗窃罪侵害的法益是人民的财产，而扒窃并无对财产数额的要求，一般盗窃是结果犯，而扒窃是行为犯。要满足法律拟制的要求，必须使两者在侵犯的法益上达到相似性。在侵犯的财产数额达不到一般盗窃罪的标准时，不对扒窃行为人的行为加以犯罪构成要件分析，只根据扒窃的行为就将其定为盗窃罪显然会出现两者侵害的法益达不到相似性的要求。如果将扒窃行为一律入罪，不仅过度挤压了行政处罚的空间，不适当地扩大了犯罪圈，而且与刑法第13条“但书”精神相悖，是极不可取的，所以必须要对扒窃的适用进行限制，而但书规制下的罪量要素应作为犯罪构成要件进行把握，从而在犯罪构成内解决“轻微行为”的出罪问题。

1、扒窃的犯罪主体分析

有学者提出：在入罪标准的考量上，对于扒窃对象有财产价值的或者有多次扒窃前科劣迹的，可以直接入罪。也有学者提出要对扒窃主体加以限定，对于非团伙作案，且系初犯或偶犯的，不能认定为构成盗窃罪。在惩罚必要性的层面，要重视立法者的目的追求，重新激活在理论史上沉寂已久的行为人刑法思想，来限缩扒窃犯罪的打击范围，特别是偶犯与惯犯的区分，既要为其在法教义学上安排稳定的位置，也要为其寻找实定法上的支持。笔者认为，这些说法存在一定程度上的合理性。因为在立法阶段，常习性就成为扒窃入刑的考虑因素，相较于初犯、偶犯，惯犯具有更加的危害性，扒窃具有常习性和职业性，将具有前科劣迹、惯犯作为扒窃的主体，能有效地对扒窃的适用加以限制。但是惯犯并不能完全区别于初犯、偶犯，初犯、偶犯者有可能是因为其之前的扒窃行为没有被查获，也有可能是准备长期进行扒窃者的初次扒窃，对行为人的归责不能以某种模糊不清的行为人的生活方式为前提。不能把所有的初犯、偶犯都排除在扒窃之外，将扒窃主体仅限定于惯犯。在扒窃行为人是初犯、偶犯时，必须对其他犯罪构成要件进行分析，从而判断其是否构成扒窃。

2、扒窃的犯罪主观方面分析

在通常情况下，扒窃行为人的主观方面都是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的直接故意。扒窃行为人通常以不特定一般人的随身财物为目标，明知到其扒窃行为会对人们的财产带来侵害仍为之。但是扒窃行为人对其实际能扒窃到多少数额的财物没有预见性，最终得到财物的多少是随机的，有可能是在四川省成都市金牛区发生案件中的1.5元，也有可能是达到数额较大的3000元，行为人在扒窃时对扒窃数额具有概括的故意。这就使得无论最终行为人扒窃到了多少财物都一律构成盗窃罪，最终扒窃到1.5元的行为人显然比较“冤”。不过扒窃就是不以最终的财物数额为定罪标准的，要使扒窃1.5元显得不那么“冤”，就需要在扒窃的主观方面予以限定。

笔者认为，既然扒窃主要因为行为人在行窃时是以被害人的不特定财物为目标，导致人人自危，社会危害性大而入刑，那么我们在对其适用时，必须将行为人主观上以特定的财物或者小额财物为目标的行为排除在外。比如上面提到的1.5元的案例，行为人是在菜市场进行扒窃，如果其目标只是被害人的口袋内的财物，那么就可以将其排除在盗窃罪以外，因为在通常情况下，被害人去菜市场买菜，只可能在口袋里放些零钱，其他的重要财物都会放在包里或者干脆不随身携带，行为人明知其只能扒窃到数额较小的财物而为之，其主观恶性并没有达到需要用刑法处罚的程度，对其进行行政处罚已经足以达到对其进行惩教的目的。

3、扒窃的犯罪客观方面

在客观方面，扒窃是行为犯，只需要满足实施行为就可以够罪，没有任何数额的限制。但是有学者认为只有侵犯数额较大财物的行为才能评价为盗窃罪，这一精神必须贯彻于所有盗窃类型。虽然扒窃行为没有取得数额较大财物，但扒窃本身的行为样态产生了窃取数额较大财物的现实危险，因而构成盗窃罪。这样的说法有其正确性，在实践中也有将数额纳入扒窃考虑范围的做法，如郑州铁路运输法院对于没有其他严重情节的普通扒窃案件以200元为追诉起点，达不到该起点的作为治安案件处理。这样做能节约司法资源，减少扒窃案件增加对司法实践带来的压力。但是扒窃成功后，扒窃所得数额的大小往往具有偶然性，用偶然性的结果因素来决定行为人的行为是否入罪明显不合理，也有违立法将扒窃入罪的初衷。笔者认为，扒窃所得数额需要成为判断扒窃是否构成犯罪的一个考虑因素，当扒窃所得数额很少，比如上文提到的1.5元时，不能仅凭行为人的行为就直接对其定罪，而需要综合考虑行为人的主观方面，当行为人主观恶性小且其扒窃所得数额这么少的情况，可以根据刑法第十三条的规定，认定为情节显著轻微，不构成盗窃罪。

对于扒窃来说，经过三年的适用，这一中国刑法的独特规定日臻成熟，入刑之初的定义问题、行为发生地等问题都得到了解决，但是在对其适用时仍然存在一些争议问题，对其是否能达到其入刑的目的也存在质疑，仍需要进一步研究。

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