民事执行和解协议法律问题探究
民事执行和解协议法律问题探究
执行局 马星群
引言
执行和解是指在执行程序中，申请执行人与被执行人双方在自愿的基础就如何履行就生效判决书所确定的权利义务达成的和解协议。执行和解协议确定的内容在实践中付诸实现对司法具有重大的意义，但当前法律、司法解释对执行和解相关规定过于笼统，以致各地法院因为缺乏一致的法律规范处理该类案件，导致在实践中非常混乱。在实际操作中被执行人常以执行和解协议为由来法院的强制执行的法律现象时有发生，甚至使用胁迫、欺诈等违法手段假借履行期逃避执行。让执行和解没有实际发挥出来实际作用来，却成为当事人妨害执行的工具。本文从A公司和B公司在执行过程中达成执行和解一案入手，对执行过程中执行和解效力的相关问题进行分析。
2013年5月，A公司从B公司处购买家具，自5月份至12月31日A公司先后购买家具价值人民币1109845. 4元，A己支付货款人民币171769. 32元，未支付货款人民币938076. 08元，后经B公司几经催促，A公司均拒绝给付，B公司起诉至法院，请求法院依法判令A公司给付货款人民币938076. 08元及相应的利息。法院认为，B公司与B公司之间买卖家具的行为系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定履行义务。现B公司己向A公司提供货物，而A公司未按约定给付全部货款，故应当承担违约责任。遂判决A公司在十日内给付B公司货款人民币938076. 08元及相应的利息。该判决生效后，B公司于2014年11月12日向法院申请强制执行，法院受理。2015年11月28日，经法院审理裁定冻结被执行人A公司在银行的存款100万元(实际上A公司当时在银行的存款只有14517. 98元，所以实际冻结金额为14517. 98元) 2015年4月23日，法院作出裁定，以被执行人A公司现无可供执行财产为由，终结本次执行程序。法院将从A公司账户中扣划的14500元支付给了B公司。2015年7月6日，A、B公司签订了和解协议书，主要内容为:B公司愿意放弃424666. 08元的债务，A公司只要支付B公司520000元货款后此案件就行终结;二、付款时间:2010年7月5日支付14500元(由法院代付)，2010年11月13日支付200000元，2010年12月31日之前将余下的305500元付清;三、甲有限公司若超过约定期间没有履行，乙有限公司将在法定期限内申请执行原生效判决书;四、执行和解协议生效的时间为当事人双方签字之日。协议签订当日，甲有限公司向乙有限公司支付了200000元。次日，乙有限公司得知甲有限公司在与其签订执行和解协议时，在中国某银行某支行的账户中被冻结了870000元，乙有限公司认为甲有限公司欺骗了乙有限公司，乙有限公司不同意按约定的执行和解协议书的内容履行权利义务，要求恢复原判决的执行。同年12月20日，甲有限公司汇入法院银行账户305500元。乙有限公司在得到法院领取通知款项后，其坚持恢复原判决的执行拒绝领取钱款。法院另外查明:同年10月12日前，甲有限公司汇入了中国某银行某支行开设的账户中款项为870000元，因为该账户己经在法院之前的执行中被冻结了，该款项也被同时冻结。乙有限公司于2011年3月5日向法院提起另诉，要求撤销与甲有限公司签订的执行和解协议，法院经审理认为:甲有限公司隐瞒其在开设的银行账户上有870000元的存款被冻结的情况，乙有限公司在不知情的情况下与甲有限公司达成执行和解协议，决定将拥有的940000余元的钱款只收取520000元，其结果严重损害乙有限公司的合法权益，甲有限公司的行为符合民法欺诈行为的构成要件。根据《合同法》的第五十四条第二款的规定，乙有限公司在受甲有限公司受欺骗的情况下于2010年10月12日签订了执行和解协议，其结果严重损害乙有限公司的合法权益，现乙有限公司有权请求撤销执行和解协议恢复执行原生效判决有法律依据，法院予以支持。围绕本案的分歧有以下几个，其一，是否可以根据执行和解协议提起诉讼;其二，执行法官没有将执行和解协议记入笔录，并由双方当事人签名，该协议是否有效;其三，保护不完全的问题
执行和解协议效力与原诉效力的关系问题
(一)执行和解协议属于原诉之外新的合同
执行和解是在执行过程达成的协议，其发生在诉讼终结之后，对判决书所确认的权利义务关系在当事人自愿进行的处分。跟审判中的和解不同，审判中的和解是对未依法确认的民事权利义务进行的处分。执行和解性质认定不清致使执行和解效力不明。
有的学者提出将执行和解协议认定为“诉讼契约”，其理由认为:诉讼契约，不过是私人之间为了引发法律效果作为目的，通过直接或间接地的方式影响现存或将来出现的民事诉讼或强制执行。分析整个民事程序而言，审判与执行不可分割的关系。法院做出的审判程序还是执行程序其目的和运作过程的具有相同之处，不能因所处阶段不同认定二者为两种性质不同的和解。
反对意见的学者是从阶段性来看，认为执行和解达成于诉讼之后，应为诉讼外之和解，本质实为民事合同。作者认为审判与执行毕竟是两种相互区分的阶段。审判的任务是明确双方当事人的权利义务关系，而执行是通过强制力保障生效判决中所确认的权利义务得以实现。审判是诉讼应有的真正内涵，国外称之为诉讼系属。各国均视执行阶段为诉讼系属后阶段，认为执行和解属于诉讼内和解是对审判与执行程序的各自目的混淆。
我国的民事诉讼法中包括了审判和执行等制度的规定，认为诉讼的范围包括了执行等制度。但是在实践中一般将执行归类为诉讼外程序。对于将执行和解协议是否可以提起诉讼在理论界上有争议的问题。有观点认为，执行和解协议的程序性质决定了其不可诉性。有学者认为，当事人可以以协议为依据提起新的诉讼。理论意见的不统一，以致实践操作混乱。就本案来看有两种观点:一种观点认为，执行和解是民事诉讼法上的制度，并非民事合同其受到公权力制约和影响，是在生效法律文书下达成的协议，所以不可诉性。第二种观点认为，执行和解协议是双方当事人自行协商达成协议的合同，体现了当事人处分自己权利的意思表示。是一种私法行为，如果存在可撤销的情形，依然可以请求确认撤销协议，通过诉讼解决。
笔者同意执行和解归属于诉讼外之和解，将执行和解定位为民事合同的观点。具有私法属性的诉讼外和解，如果没法院调解书等程序确认，通常有实体法上的效果。
民事审判程序与民事执行程序二者具有非常密切的联系。诉讼针对的是当事人的权利义务关系进行依法确认。执行和解协议针对的是法院生效法律文书确认的权利义务，属于诉讼系属结束之后的部分。 (二)执行和解协议履行前具有中止生效判决的效力
执行和解是生效判决中的双方当事人在自主选择的基础上达成的结果。通过变更合同的形式消灭由司法权确认的权利义务的行为。执行和解协议不是对生效判决的否定，是通过执行和解协议变更判决所确认的权利义务关系。那么或许有人有困惑，私人订立的合同怎么能变更国家的强制意志，这不是公权力的权威被私权利所侵犯了吗，这当然不是，国家司法裁判权，是对私人之间权利义务关系的争议进行的居中裁判;权利主体可以通过合法的形式处分经审判权所确认的权利义务关系。因此，执行和解危及司法审判权的权威性便无从谈起，因为和解以发生效力的判决存在为前提，不可能发生私行为改变裁判的情形，即便达成的民事执行和解协议，要改变生效的判决也必须在法定条件下的由特定主体经法定程序而进行的。
执行和解双方当事人达成的执行和解协议，作为债权人处分债权的意思表示，是其民事权利义务关系而达成的合意，只要执行和解协议是真实合法的，其效力就应当得到承认。当然执行和解协议与民事合同是存在区别的，其合同是在执行程序中成立的。执行和解协议作为私法上的契约，发生只是实体法上的效力，不产生强制执行法上的效力。所以，受执行和解协议限制的法院的强制执行，如果没有了执行和解协议的约束，就会出现执行和解协议所确定的权利义务与强制执行在实体内容方面的冲突。如果要阻止以原执行名义的强制执行，就要执行和解的效力进行司法确认。
定位执行和解的效力与生效判决之间的关系有几种模式: 一是，平行模式。协议的效力与法院生效判决处于并列地位，具有同等的实体效力，债权人可以任意择一行使。二是，抗辩模式。即法院生效判决的效力优先协议的效力，双方当事人就协议达成的权利义务，可以作为抗辩权来行使，德日等国立法就采取这一模式。三是，替代模式。是指执行和解协议的内容一旦达成，便替代了法院生效判决，以协议确定的权利义务作为双方当事人之间的实体权利义务，我国现行法就采取这一模式。
在执行程序中，德国、日本等大陆法系国家普遍将执行的生效判决的效力优先执行和解协议的效力。其原因有二:一、生效判决书明确的权利义务是具有最终权威性，只有经过再审才能推翻生效判决，作出与该生效判决不一致的判定;二、如果没有既判力的例如公证债权文书之类，则优先于双方当事人之间达成的和解协议，其明确的债权债务是有公示性的，因为其是经过法定的程序而作出。‘从中分析可以看出大陆法系国家，执行和解协议的不能阻却生效判决中权利义务的执行力，生效判决中权利义务的效力具有优先性，但是可以将执行和解协议作为行使抗辩权的事由，当事人可以提起执行异议之诉。在大陆法系，法官通常经诉讼程序来审查抗辩权是否成立，在此基础上做出最终的判断。而我国《民事诉讼法》采用了替代模式，执行和解协议的效力优于生效判决，但是附条件的，如果被执行人不履行执行和解协议确定的内容话，执行申请人就可以申请恢复执行原生效判决确定的内容，判决的效力优先于和解的效力执行。2012年《民事讼诉法》第二百三十条，立法机关采取了将替代模式的例外情形从被执行人不执行和解协议扩大到有“欺诈、肋迫”的情况，这一规定是强化原生效判决的效力使得对债权人的保护更有利，也体现了立法的价值取向是保护债权人利益。
就执行和解制度在程序上的效力而言，执行和解协议的内容完全履行，将会产生终结执行的法律效果。但法律没有规定执行和解协议从订立到履行完毕这一过程的效力问题，对此是存在争论的，主要观点有以下几种:
第一，执行和解协议的达成将阻却执行程序的进行。认为当事人达成执行和解协议那么执行程序就将停止运行，在法律上结果是暂缓执行原判决，原执行程序被阻却。
第二，执行和解协议一旦达成执行程序即告终止。执行和解协议一经达成，执行程序宣告终结。和解协议的达成将可以作为终结本案的法律依据。
第三，执行和解协议的达成将中止原生效判决的执行程序。即当事人达成和解协议，原判决暂缓执行，原生效判决的执行程序即中止。
第四，区别情况对待。执行和解协议达成对原生效判决的执行程序产生的法律效果将由执行和解协议具体实际履行情况而定。依据执行和解协议确定的内容履行情况的不同会产生不一样的法律上的效果。将执行和解协议定义为新的民事合同，债权人有自行处分的权利，债权人要么自愿放弃执行和解协议中约定的权利，要么债务人己经将执行和解协议的义务履行完毕，原判决的执行程序宣告终结。执行和解协议确定的内容无法立即履行完毕，原生效判决的执行程序将宣告中止，日后如果履行完毕则告终结，如果被执行人无理由不履行或双方有反悔的情况的，执行程序即恢复执行。‘由于法律缺失，实践中又因法院追求结案率，法院大都将执行和解协议达成作为结案依据。执行措施将执行和解协议的履行情况而定，如果协议约定的义务完全履行，将进行结案处理，如果被执行人无理由不履行或当事人双方有反悔的情况，申请执行人可以申请恢复执行原判决。
执行和解协议达成将阻却执行程序的做法过于绝对，用这表述使和解协议达成的法律效果对执行程序的影响模糊不清。区别对待的做法，考虑到多种情况，却忽略了执行程序的法律地位，将执行和解协议履行情况作为决定执行的因素，存在不合理。执行和解协议一旦达成，即中止对原判决执行程序的做法较合理，当事人达成执行和解协议时，原判决执行将暂缓，执行和解协议达成生效，即中止原判决的执行程序。执行和解协议的达成证明当事人并非想通过强制的方式来解决债权债务关系，法院应当尊重当事人的选择，协议签订后履行完毕之前的这一段期间，将产生中止的效力，债务人在无正当理由不履行债务时，债权人可以向法院申请执行原判决。
笔者同意将执行和解定义于诉讼外之和解，将执行和解定位为新的民事合同的观点。在执行和解协议与法院生效判决的关系上，笔者赞同中止执行说，执行和解协议在协议达成后履行前是具有中止执行的效力。当事人通过签订协议确定双方的权利义务，并将执行和解协议告知法院，表明当事人想通过执行和解协议履行的方式实现其权利义务内容的意思。作为法院应尊重当事人的意思自治，裁定中止执行程序。综上所述作为诉讼外之和解，具有合同性质的执行和解协议在发生争议时有可诉性。
(三)明确执行和解协议可以提起新诉
针对我国当前执行和解协议提起民事诉讼存在的争议，建议从立法方面去进行完善，明确执行和解协议的性质——民事合同。上文中分析了因为执行和解协议性质不明确而所产生一系列的问题。应当从立法上明确执行和解协议的性质，才是解决执行和解存在问题的关键。执行和解协议应当属于诉讼外和解。但因为2012年才新修了《民事诉讼法》，所以短期再修《民事诉讼法》可能性不大。于此考虑，建议最高人民法院通过出台司法解释进行对执行和解民事合同性质规定明确。
第一，执行和解协议与诉讼和解构造要件不同。诉讼外和解要件具有单一性，仅有私法行为上的属性，而诉讼和解的构造表现为私法行为与诉讼行为不同的两个方面，私法行为为基础，诉讼行为为具体构造。‘和解能否成为诉讼和解的关键点则在于当事人在合意过程是否有公法意志介入。执行程序过程中，不能进行调解的，经过了审判程序后，当事人权利义务被判决明确下来，非经审判监督程序不能改变，法官在执行过程中主持调解，改变审判结果，于法无据。虽在实践中，执行和解协议过程中法院作用确有存在，就法律规定上来说，法院对执行和解协议内容既不能进行确认，也不能干预。执行和解协议达成虽具有中止执行的法律效果，如果从当事人追求实体权利义务的实现这一角度看，其本质仍是私法行为。
第二，现阶段执行和解被认为是诉讼外的和解是各国和各地区大多数的观点。台湾地区法院判决就是视为诉讼外的和解的，日本《民事诉讼法》也是将诉讼和解仅限定在审判程序中。德国《民事诉讼法》中的诉讼和解也是与判决具有同等法律效力的，不但具有执行力，而且有终结诉讼的效果。英美法系国家也是严格区分执行和解与诉讼和解的。
二、影响执行和解协议效力的形式问题
2007年修订的《民事诉讼法》二百零七条第一款的规定，执行中，执行法官将执行和解协议中当事人双方所达成的内容记入笔录，并由当事人双方签名或者盖章。在本案中存在着法官没有将协议达成的内容记入笔录，并由双方当事人签名或者盖章，协议有效性的疑问。引申出了一个问题，执行和解协议是否需要规定的形式要件。之所以会出现这一问题，关键在于执行和解中的定位没有明确的法律规定，造成实际中的混乱。法官执行和解中定位不明体现在两个方面: 一是执行法官是否有权就执行和解协议的达成的权利和义务进行实质性的审查。二是执行法官是否应当参与到执行和解协议的达成过程之中，如果参与其中执行法官应处于何种地位，起何种作用;
(一)法官不应参与执行和解协议的达成
执行和解协议的达成无需法官参与，理论层面来讲，执行和解协议是当事人双方在自愿前提下意思自治达成的结果，不需要法官介入。但在司法实践中往往不顾当事人双方的意愿，与理论背道而驰。当前法院的结案率是非常重要的考核标准，在对结案率的追求下，以达成执行和解协议的案子便可结案处理已经成为许多法院的不成文规定。法官为了执行工作效率，往往当事人的意愿强迫申请人作出让步促成达成执行和解协议达。这使得执行和解变相成为法官主持的调解，执行和解本应是方式却成了目的。使实践中出现为了执行和解协议的达成，法官设置相互博弈的困境，促成当事人双方的让步。实践中的这种做法不但与立法目的不符，且损害了当事人的合法利益。在上案A公司和B公司达成执行和解协议一案中，法官没有将达成的和解协议内容记入笔录并由双方签字的情况，正是这一问题在司法实践中的体现，同时会产生和解协议有效性的质疑。在这里一定要严格区分执行和解与法院调解。
法院调解，是指在诉讼过程中在审判人员的主持下，当事人就其民事权益以平等、自愿地进行协商而达成协议、解决纠纷的活动。无论是调解还是和解都是当事人在司法权运行中促成的解决纠纷的合意，具有异曲同工的地方:一，自愿、平等是调解和和解都须具备的基础;二，当事人都是通过协商、沟通等方式达成合意的，并对权利作出处分;三，须以事实为依据，不得损害公共利益或第三人的利益。
分析其二者的共同点，发现二者并不是可相互代替的。两制度有着明显的差异:
一，阶段不同。调解适用于一审、简易、二审、审判监督程序中，而和解协议只存在于执行程序。
二，法官地位及作用有区别。调解中，法官是对当事人进行教育，促使相互谅解，自愿达成调解协议，过程离不开法官的作为。而和解协议是双方自行协商的结果，整个过程中法官置身于事外，仅起到将协议记录的义务。
三，效力不同。调解，是在审判人员主持下达成协议的，需要经过法院调解书进行固定，经签收，才有法律效力，当事人拒不履行调解书的义务，另一方可以以该调解书作为依据，申请强制执行。但执行和解协议没有执行力，不能向法院申请达成协议的内容，仅依靠当事人自觉实现协议内容。
四，参与的主体不同。法院调解主体一般为参与诉讼的当事人。但因执行和解除了判决所确定的权利者与义务者应参与，案外人可以经其同意参与到协议中来，甚至取代权利义务双方。总言之，虽二者都体现了双方当事人的意思自治，本质使得二者并不能相互代替。
(二)执行法官不应对和解协议的内容进行实质性审查
不需法官对和解协议的内容进行实质性审查，当前的执行和解程序中，一般是当事人自行协商，就债务的主体、内容、数额、期限等达成协议的。法律未规定法官有审查权，仅规定当事人将和解协议提交给法院，法官将内容记入笔录或副本附卷。必须明确的是，执行和解目的是实现判决的内容，法院不认可违反法律禁止性规定的和解协议的效力。所以，和解协议合与否法由法官进行审查。由于当前的法律没有明确规定法官对和解协议有审查权，一些当事人钻法律的空子，恶意达成违反国家法律、法规中禁止性规定的协议，损害社会的公共利益，对国家、集体和其他人的合法权益侵害的协议。
在实践中执行和解是缓解执行难的重要的手段，不能因为其对实践的意义重大而在具体操作中失去原则，笔者建议在的《民事诉讼法》司法解释出台时明确原则，如下:
一，自愿。自愿原则应是执行和解协议达成最基本的原则，执行和解是双方意思自治体现，如脱离了双方自愿达成的和解无从谈起。
二，诚实信用。诚实信用要求当事人双方达成的和解协议必须是善意的。
三，合法。执行和解是双方自行协商的结果，可双方的处分可能会影第三人、集体或是国家的合法权益。若是执行和解协议违法，必然产生无效的后果。
综上所述，笔者认为执行法官在B、A公司纷达成和解协议一案中，只要B、A公司双方遵循合法、诚实信用、自愿、内容等基础上，达成的协议都应该是有效的，因此法官没有将B、A公司达成的和解协议内容记入笔录，并影响协议的有效性。
(三)和解不需具备记入笔录的特定形式，法官在执行和解中的地位中立
虽然协议的达成强调双方平等、意思自治、自愿，可是协议的达成却在执行过程中，双方协商达成的执行协议应一式三份，除双方外其中一份是要提交给法院执行部门，所以双方达成的协议不可能脱离执行权而存在。执行权两部分组成，一实施权，具有司法权性质;其二裁判权，有行政权的性质。法官对协议的审查应当具有司法性质的权力，所以中立、被动是法官的地位，但不是完全消极的。
第一，法官在协议达成中起释明的作用。即执行和解相关法律法规向双方进行解释说明，告知双方法律程序以及产生的法律效果。不应偏袒一方当事人，做好信息的公开。提醒双方执行和解协议内容不能违反法律禁止性的规定，不得损害他人的合法权益，及明确告知双方和解协议签订承担的风险。
第二，法官在协议达成中起引导作用。引导当事人，为双方提供平台进行协商，促使双方各自让步，便于达成协议。配合双方达成协议。
第三，法官在协议的达成要起建议作用。法官了解和解的法律和法规，以及对争议的焦点更加了解，易与找到平衡点，所以，法官可以在中立的基础上向双方进行建议。
和解协议是当事人行使处分权的体现，但协议的达成离不开执行程序，只有在执行过程中达成的协议才会产生法律效果。协议的达成离不开法院的介入，法院需要协议内容进行确认和审查。但审查仅仅是对协议形式的审查。审查应着重两方面:一，对和解协议主体的是否适格、意思表示是否真实、有无违背自愿原则，是否存在肋迫、欺诈，有无违反国家法律、法规的强制性规定。假若存在应宣告无效或可撤销。二对申请恢复原判决的执行进行审查。包括主体是否适格，是否未完全履行和解协议或未履行的情况，是否扣除己履行的，防止申请人的滥用权利。加强对执行和解制度的过程的公开、透明，法官应依法将执行案件的各环节和相关信息进行公开，使得当事人双方了解和解的步骤、结果。法官要平衡保护双方的利益，不得倾向于一方，法官的行为应受到法院的严格监督。对于注重执行结案率的现行的执行法官考核机制，进行量化数据来进行考核，过于追求结案率会导致法官为了结案而强迫当事人和解，结案率虽然很高，但实际上履行的很少，不利于双方当事人权利的维护。须完善执行法官的考核机制，考核制度以执行标的实际到位率为主要的考核内容。
三、执行和解协议救济的法律选择
在本案中，A公司在明知其银行账户上有存款被冻结31万事实，诱使B公司在己强制执行一年多未获履行的情况下与其签订执行和解协议，对其享有的94万余元债权作出只收取52万元的决定，A公司构成欺诈，且B公司因此受到损失。故B公司有权请求撤销，申请恢复原生效判决。
法律本质是权利，救济是法律的核心，执行和解制度在实践中的运行离不开救济制度的设计。现阶段执行和解的法律制度2012年新修订《民事诉讼法》针对执行和解条款进行修订，依据第二百三十条第二款的规定从现阶段来看，执行和解的救济制度存在几个问题:
(一)单一和解协议法律救济无法保障双方的合法权益
和解协议的达成是双方行使处分权的结果，实体上使生效判决所确定的权利义务产生了变动，程序上会使得国家的强制权被限制。因此，和解协议作为与判决相区别的独立合同，一方面不能作为执行依据;另一方面，如果和解协议签订后当事人又反悔，本应依据合同法处理。现行法律却采取当事人如反悔，则恢复原判决书的执行模式。依此模式，假如申请人反悔恢复原生效的裁判的执行，但被申请人则要求履行和解协议，处理起来会十分被动。如B、A公司达成和解协议，B公司要求恢复原判决执行，而A公司则坚持履行执行和解协议就是这样一个问题的体现。如被申请人反悔时，仅就恢复生效判决的执行而不承担违约金、赔偿金等违约责任，就会忽略判决所确定的权利义务，无法保障债权人的合法权益，恢复原判决执行就无法对守约方保护以及对反约方惩罚，显然违背公平原则。
2012年修订的《民事诉讼法》第二百三十条：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议”的，可以作为申请恢复原判决执行的法律事由。这一规定暗含着的是立法观有着一个对民事执行和解制度要侧重保护债权人利益的基本价值判断。
但新修订《民事诉法》第二百三十条规定：仍只规定了单一的救济方式即恢复对原判决的执行。一方面，单一的法律救济方式淡化了和解协议对当事人的约束力，致使程序的安定性遭到破环，且恢复执行原判决会造成司法资源的浪费。另一方面，不利于当事人的利益保护，破环了当事人预期利益的取得。法律保护所有合法权益，和解协议中双方的预期利益同样受法律的保护，如果就一方当事人的不履行导致另一方的预期利益受到损害，法律就该以国家强制力为后盾，保障当事人的预期利益的实现。
(二)执行和解协议诉权的法律缺失
现行法律没明确规定，司法实践中，对执行协议性质定位颇具争议。造成了对执行和解可诉性的不同看法。
笔者赞同将执行和解协议作为一种当事人之间民事合同，因其效力未经过审判权的评价，所以当事人就该和解协议发生争执的时候，可以到法院起诉将作为一个新的诉讼进行救济。
(三)《民事诉讼法》修改后恢复执行原生效判决的事由界限不清
2012修订的《民事诉讼法》对和解条款进行修订，于二百三十条规定与过去比较，新修订条款强化对债权人权利的保护，且将申请恢复对原执行协议的主体由“对方当事人”改为“当事人”，从目的来看是在于把申请执行人囊括在内，如申请人不履行执行和解协议的情况，希望通过被申请人申请恢复原判决的执行这一做法无法出现时，申请人就是处于不利的被动的地位，使得被申请执行人掌握着主动权，债权债务关系则出现了不合理的逆转请况。2012年新修订《民事诉讼法》第二百三十条扩大了执行和解中予以恢复申请执行原判决的事由即“申请执行人因受欺诈、肋迫与被执行人达成和解协议”的，可以成为申请恢复原生裁判执行的事由。这规定背后实际上暗含了的是立法机关一个基本价值的判断，即对民事执行和解制度要侧重保护债权人的利益。因执行和解协议达成的基础是债权人的让步或妥协，所以申请恢复原判决的执行即要保护债权人的利益，扩大恢复原判决的执行事由的规定，实际是在选择履行和解协议或执行原判决给了债权人更大的选择自由，这一修改传达出的是一个有利于保护债权人权利信息。就本案，欺诈行为则因成为申请执行恢复原判决事由。而就涉及到是由谁来断定“受欺诈、肋迫”事由问题，无论是审判法官还是执行法官，都是无法判断的。执行程序中形式化是遵循一般的原则，司法实践中执行法官对执行标的审查是作出形式上审查而不是实体审查。执行法官是行为外观作出判断的，遵循是客观上对执行中的被执行行为作出合法判断。那么，关于申请人提出的“受欺诈、肋迫”的法律理由，执行法官作出判断的依据是依据其行为外观是否受到“欺诈、肋迫”而判断内在意思表示性真实，难以做到行为人内心意思表示实际是否与外在表示相吻合。再者，执行程序讲求效率，执行法官即没时间时间也无职责对当事人的内心世界断定。
综上所述，笔者建议修订《民事诉讼法》司法解释时，可以引入“和解协议不利于申请人”的法律事由，为实践中提供可行依据。只要和解协议客观上存在对申请人不利的地方，而申请人又请求恢复执行原判决的，执行法官可裁定恢复原判决的执行，从而加强对申请人权利的保护。
(四)申请恢复原生效判决法律救济方式制度上的完善
1.立法明确和解协议当事人的执行和解协议作为诉讼外和解，其性质为民事合同。可诉性在司法实践中也因得到认可。但并不是说另行起诉的方式剥夺了申请人向法院申请恢复执行原判决的权利，另行起诉只是一种补充的救济途径。
关于和解协议的效力，是当事人双方以生效判决为基础，对各自权利义务进行处分的真实意思表示。法律应尊重当事人的自行处分权，只要协议的内容不违反法律的强行规定，其达成的和解协议就应是有效的合同。但一般的民事合同和和解协议还是存在区别的，区别在于协议成立于执行程序中。所以针对执行协议产生的纠纷，应给当事人诉讼的权利。但对此提起诉讼的根据是应加以限制的。如没有相应的限制，诉权将会被滥用。作为实现债权的和解协议，产生争议的价值追求则应遵循执行权所遵守的“效率优先、兼顾公正”。关于对执行协议的争议，应在执行之外解决即通过另赋诉权的办法。
2.建立惩罚制度
作为债权人针对不履行和解协议的救济方式仅有申请恢复原判决的执行，单一的救济手段使整个执行程序处于不安定状态。执行追求效率，执行债务人的过错使得整个程序安定受到破环，司法资源被浪费，损害债权人的合法权益。为了威慑执行这一任意违约行为，法律应制定相应的制裁措施进行威慑，保障协议的权利义务内容得以实现，保障和解制度顺利进行。建议在《民事诉讼法》出台相关的司法解释中，对被执行人以执行和解协议的达成来规避手段故意不履行的行为，责令支付迟延履行利息或延迟履行金的执行措施。对于金钱债务的执行，为迫使债务人及时履行，以在延履行的期间内支付双倍利息予以惩罚;对非金钱债务执行，责令在迟延履行期间内双倍赔偿给债权人受损失形式，来迫使债务人及时履行债务。以上的这两种方法对于解决执行和解的拖延和履行的问题定会产生的作用，因债务人迟延未履行债务期间越长，其所承担债务就越重，迫使其自觉履行义务。
另外，针对司法实践存在的被执行人为逃避执行，用执行和解协议作为缓兵之计的情况，借协议之名转移财产、抽逃资金，使得申请人利益受损，严重背离和解制度设计的情况。为保障申请人的合法权益，笔者综合分析得出建议，在新修订《民事诉讼法》解释时明确执行和解保全制度。借鉴诉讼保全的做法来建立执行和解的保全制度。
3.明确对于申请人不利作为申请恢复执行原生效判决的事由
在申请人申请恢复执行原判决的事由成立是否的标准判断，笔者以为不能脱离执行程序来考虑，在此基础上建议应客观化“受欺诈、肋迫”的情况。建议针对《民事诉讼法》出台解释时，将申请人申请恢复执行原判决事由规定为“和解协议明显不利于申请人”的一个客观性的理由，作为实际操作中具体可行的判断标准。从客观判断己达成的和解协议对于债权人的权利实现有无不利，执行法官便可依据申请人的请求裁定恢复执行原判决。
注 释
[1]张卫平主编:《民事诉讼法》，法律出版社，2004年版。
[2]牟逍媛主编:《民事执行难及相关制度研究》，上海交通大学出版社， 2006年版。
[3]江伟主编:《民事诉讼法》，高等教育出版社，2004年版。
[4]蔡虹主编:《民事诉讼法学》，北京大学出版社，2009年版。
[5]田平安、陈彬主编:《民事诉讼法学》，法律出版社，2010年版。
[6]蓝贤勇主编:《民事强制执行法理论与实务》，人民法院出版社，2004年版。
[7]赵钢、占善刚主编:《民事诉讼法》，武汉大学出版社，2010年版。
[8]江必新、刘璐主编:《民事执行重大疑滩问题研究》，人民法院出版社，2010年版。
[9]谭兵主编:《外国民事诉讼制度研究》，法律出版社，2003年版。
[10]习宋世杰、刘建军主编:《诉讼法理论与实践探索》，中国检察院出版社2006年版。
[11]王国征主编:《民事诉讼法》，科学出版社，2008年版。
[12]张弘主编:《民事诉讼法》，武汉大学出版社，2010年版。
[13]童兆洪主编:《民事执行调查与分析》，人民法院出版社，2005年版。
[14]江伟主编:《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年版。
[15]严军兴、管晓峰主编:《中外民事强制执行制度比较研究》，人民出版社，2006年版。