关于行政协议相对人违约之执行路径的

调研报告

行政三庭 余娇

 

 2014年新修改的《行政诉讼法》将“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”纳入行政诉讼的受案范围，部分解决了行政协议在国家立法层面上无法可依的问题。与此同时2015年4月22日最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释[2015]9号）第11条至第15条对行政协议作出了相关解释：规定了行政协议的内涵、分类、诉讼时效、管辖、法律适用、结案方式、损失赔偿、诉讼费用缴纳标准。行政诉讼司法解释比行政诉讼立法更为具体和更具可操作性。司法解释区分行政协议的“合意性”与“行政性”确立了行政协议“私法和公法二元”审理模式。

然而，根据新《行政诉讼法》第12条“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，行政协议相对人对于行政机关的违法以及违约行为有权提起行政诉讼，对于行政相对人的违约行为，新法及其司法解释并没有予以规定。而社会实践中往往存在行政相对人违约的情况。[①]

针对行政相对人的违约行为，行政机关应当通过何种程序使得其履行义务？这一问题亟待解决。本调研报告采用文献调查法与访谈调查法的方式，在分析行政协议相关立法、案例以及论著的基础上，提出相应的解决行政协议相对人违约的执行路径问题的方案，以期有助于完善国家立法，指导司法实践以及阐明法学理论。

一、行政协议相对人违约之执行可能路径

通过梳理分析相关立法、案例和论著，原则上行政协议相对人违约之执行路径有以下4种可能情况。

 

 

 

 

 

 

 

 

图一：行政协议相对人违约之执行的可能路径

（一）诉讼执行

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条第2款规定，补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。土地房屋征收补偿协议已被新行政诉讼法确认为行政协议。土地房屋征收补偿协议的当事人包括房屋征收部门与被征收人两方。如果被征收人不履行行政协议约定的义务，房屋征收部门有权提起诉讼。

《广东省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第13条第4款规定，因土地使用者未按出让合同规定期限支付全部地价款或出让方未按合同规定提供土地使用权而需请求赔偿的，由双方协商。协商不成或不履行协议的，提请赔偿的一方可向人民法院起诉。

尽管国有土地使用权出让合同是否是行政合同（协议）存在一定的争议，但笔者认为该合同属于行政合同。由于《宪法》规定我国社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，国有土地使用权出让合同在我国非常常见。新行政诉讼法司法解释并没有明确将国有土地使用权列入行政协议的范围。学术界对国有土地使用权出让合同的性质界定有不同的主张。[②]最高人民法院在对民事与行政案件案由的规定中对土地使用权出让合同纠纷有不同的规定。2011年最高人民法院《民事案件案由规定》明确将建设用地使用权出让合同纠纷纳入。2004《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》也将“土地行政管理（土地）”。在司法实践中，国有土地使用权出让合同纠纷有的适用民事诉讼程序，有的适用行政诉讼程序。[③]行政协议具有“民事”属性与“行政”属性等双重属性。判断一个协议是民事协议还是行政协议应当判断该协议是否具有行政性。如果仅着眼于协议的合意性，而忽视行政性，则判断会有失偏颇。根据新行政诉讼法司法解释第11条的规定，行政协议是指“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。因此，行政协议同时满足三个界定标准：体现公共利益和行政管理目标、行政机关与行政相对人之间订立的以及内容是行政法上的权利义务。从行政协议的内容是行政法上的权利义务，可推断出更易于识别的标准，即行政机关是否对行政相对人具有行政优益权。行政优益权的享有是为了体现公共利益和行政管理目标。所以“行政优益权”是行政协议的核心问题。如果抽离掉行政机关 “行政优益权”，那么行政机关与另一方当事人权利义务平等，也就不存在行政协议了。从《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款规定，未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。另外，再参照《湖南省行政程序规定》第93条第2款第2项，国有土地使用权出让合同属于行政合同（协议）。因而，对于土地使用者未按出让合同规定期限支付全部地价款的，出让人可以通过诉讼予以赔偿。

房屋征收部门和国有土地出让人有权提起的诉讼是何种诉讼？是民事诉讼还是行政诉讼？（在现有的我国诉讼体制下，这种诉讼不可能是刑事诉讼，刑事诉讼当然予以排除）

在德国，相对人违法行政协议的，行政机关可以提起向行政法院起诉。[④]根据德国《行政法院法》第40条第2款第1项“合同的履行或者遵守请求权应当通过行政法院保护”，行政协议纠纷受行政法院管辖。根据《联邦行政程序法》第61条“在隶属关系的行政合同中，合同当事人即行政机关和公民可以约定接受合同的即时执行”，除行政协议相对人同意接受合同的即时执行外，行政机关应当向行政法院起诉，通过执行判决的方式使得行政相对人履行合同。

（二）非诉执行

    非诉执行是指行政机关向法院申请强制执行。根据执行的对象不同，非诉执行的路径包括申请强制执行行政协议和申请强制执行行政决定。

1．申请强制执行行政协议

申请强制执行行政协议的方式是指在行政协议相对人违约的情况下，行政机关向法院申请强制执行行政协议，使得行政相对人履行行政协议。

浙江省湖州市中级人民法院赵龙在《行政协议相对人违约行政机关可申请法院强制执行》（载《人民法院报》，2015 年4 月6日，第007版）一文中主张征收补偿协议属于行政合同，协议相对人违约，行政机关可直接申请法院强制执行。张建平在《如何执行行政协议》（载《江苏法制报》2016 年4 月19 日第 00C 版）一文中主张自行执行或申请法院强制执行。

2．申请强制执行行政决定

申请强制执行行政决定是指在行政协议相对人违约的情况下，行政机关作出责令相对人履行合同义务的行政决定，相对人不履行行政决定的，行政机关依法向法院申请强制执行。

在非诉执行两种类型中，申请法院强制执行行政协议与申请法院强制执行行政决定不同的是，最终具有强制执行力的对象不同。前者具有强制执行力的是行政协议，后者具有强制执行力的是行政决定。后者其实是将合同履行的问题转化为责令行政协议相对人履行合同义务的行政决定的合法性问题，即从合意性合同的履行问题，转化为单方性职权的合法性问题。这种转化的实质是行政机关根据合同法所享有的合同履行请求权（民事权利）被赋予行政性，而同时成为一种行政命令权（行政权力）。

在司法实践中存在行政机关就行政协议纠纷申请强制执行行政决定的情况。例如，广州市国土资源和规划委员会向法院申请强制执行《行政决定书》（穗国房法字（2015）82号）一案（案号：（2016）粤7101行审3770）属于将行政协议的履行问题转化为行政决定的合法性问题的情况。广州市国土资源和规划委员会（原广州市国土局）与广州辉洋房地产发展公司曾签订《广州市国有土地使用权出让合同》。[⑤]广州辉洋房地产发展公司逾期未完全履行给付土地出让金，广州市国土资源和规划委员会向相对人发出行政决定书，责令相对人限期缴纳国有土地出让金，并告知相对人可通过行政诉讼和行政诉讼方式救济，逾期既不申请复议又不提起诉讼的，也不履行该行政决定的，其将依法向法院申请强制执行。相对人既不申请复议又不提起诉讼的，也不履行该行政决定。广州市国土资源和规划委员会经过《行政强制法》规定的催告程序后，向法院申请强制执行该行政决定。

（三）自行执行

 自行执行是指在行政协议相对人不履行行政协议的情况下，行政机关可以依据行政协议自行强制执行。张建平在《如何执行行政协议》（载《江苏法制报》2016 年4 月19 日第 00C 版）中认为行政协议具有，行政行为属性，当行政相对方不履行协议义务，行政机关可以自行执行或申请法院强制执行。在域外，法国采用的是行政本位的行政合同类型。在法国，由于对公共利益的强调，行政机关具有依法自行强制执行行政协议的权力。

（四）民事仲裁

民事仲裁是指在行政协议中具有合法有效仲裁协议的情况下，行政协议相对人不履行合同义务的，行政机关通过提起仲裁的方式使得合同义务得以履行。关于行政协议纠纷，行政机关能否提起仲裁？在司法实践中，有法院认可行政协议中仲裁协议的效力。山东省东营市中级人民法院关于东营市豪迈制衣有限公司与东营市国土资源局国有土地使用权出让合同纠纷案的（2005）东民二初字第33号《民事裁定书》论道，申请人申请撤销仲裁裁决，应当提供证据证明仲裁裁决存在《中华人民共和国仲裁法》第58条规定的应当撤销的情形。申请人没有证据证明仲裁裁决存在上述情形，申请撤销的理由没有依据。依照《中华人民共和国仲裁法》第60条的规定，从而裁定驳回申请人的撤销仲裁裁决书的申请。该民事裁定书从侧面肯定了关于行政协议的仲裁条款的效力。

二、行政协议相对人违约之执行路径的困境与突围

    尽管行政协议相对人违约之执行存在多种可能路径，但是某些路径却陷入缺乏法律依据或者与现行法律体系相冲突的困境。因此，应当创设一定条件，选择与我国法律体系相协调的，同时符合我国国情的行政协议执行的可行之路。

（一）诉讼执行的困境

在行政协议相对人违约的情况下，如果行政机关适用民事诉讼程序，那么出现的不协调的局面是，不同主体违约行为采用的是不同的诉讼程序。对于行政协议的双方当事人来说，行政机关违约适用的是行政诉讼程序，而行政相对人违约适用的是民事诉讼程序。但不同诉讼程序的适用对于解决行政协议相对人违约的执行问题来说并不是实质的障碍。

在行政协议相对人违约的情况下，行政机关提起行政诉讼不具有可行性。因为，如果行政机关适用行政诉讼程序，那么作为“民告官”的现行行政诉讼框架容纳不了“官告民”的诉讼。现有法定的受案范围、管辖、举证责任以及结案方式等规定都无法契合“官”告“民”诉讼程序。尽管在德法两国，行政机关与行政相对人均可向行政法院起诉。如果仅为了解决行政协议相对人违约的执行问题，将“官”告“民”的诉讼关系纳入行政诉讼程序中,将大幅度地解构和重建行政诉讼制度。这样的改革尝试是低效率的。

（二）非诉执行的困境

    1.申请强制执行行政协议

在行政协议相对人违约的情况下，行政机关申请强制执行行政协议的困境是没有法律依据。（1）《行政强制法》规定的执行范围是行政决定，不包括行政协议。《行政强制法》第53条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起3个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。行政协议不属于行政决定，因为行政决定具有单方性和职权性，而行政协议具有合意性。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》更加强化了行政机关不得就行政协议直接申请强制执行的论断。通过比较《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条第2款，第26条以及第28第1款的规定[⑥]，该法区分补偿协议和补偿决定设定了不同的救济方式。补偿协议是一种行政相对人与行政机关之间的合意。而行政补偿决定是双方不存在合意的情况下，行政机关利用法定职权单方作出的一种行政行为。因而，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，可以推定行政机关不得就行政协议向法院申请强制执行行政协议。

假如将《行政强制法》规定的执行范围扩展到行政合同，由于行政相对人可在规定期限内申请行政复议，那么可申请行政复议的范围也必须扩展。与此相应的是，行政复议程序中的审查对象、结案方式也必须更改。如果强制将《行政强制法》规定的执行范围扩展到行政合同，将打破并重构行政复议程序的现有体系。在行政协议相对人违约的情况下，行政机关申请强制执行行政协议的方式并不是高效便利的路径。

2.申请强制执行行政决定

在行政协议相对人违约的情况下，行政机关向法院申请强制执行责令行政协议相对人履行合同义务的行政决定的方式是对行政机关向法院申请强制执行行政合同的一种变通方式。但是这种执行路径的困境依然是没有法律依据。现有法律法规并没有规定行政机关对不履行行政协议的相对人有权作出责令其履行合同义务的行政决定。

行政机关作出责令行政协议相对人履行合同义务的行政决定实际上是一种行政优益权。行政优益权的行使是行政机关对合同关系一种干预。有关行政协议的理论分歧和不成熟，导致了行政协议立法滞后的局面。学术界关于行政合同理论存在巨大的争议，甚至是否存在“行政合同”这一根本命题仍存在争议。新行政诉讼法为回避这一争议使用了行政协议一词，而不使用行政合同一词。民法学者认为，合同一词的应然含义就是平等，行政机关既然与行政相对人缔结合同，就是应当放弃行政机关意志的单方支配性、强制性和自上而下性，从而将自己置于与行政相对人平等的一个位置，因而根本不能享有行政优益权。关于行政有益权的论著只是列举理论上的行政优益权类型，包括合同履行的指挥权、单方变更合同标的权、单方解除合同权[⑦]，但是没有深入地研究某种行政优益权的范围和界限问题，也即行政机关在特定类型的行政协议中，在哪些条件下应当享有哪些行政优益权。这些理论上的问题没有解决，关于行政协议的制度也很难设计。《湖南省行政程序规定》第97条规定，行政机关有权对行政合同的履行进行指导和监督，但是不得对当事人履行合同造成妨碍。对相对人不履行行政合同的，行政机关应当采取何种监督方式并没有明确规定。尽管新《行政诉讼法》填补了行政协议的部分立法空白，但是基于行政诉讼法为控权法的属性，行政诉讼法不适宜规定赋予行政机关在何种情况下所享有的何种优益权。

是否有必要赋予行政机关责令相对人履行合同义务权这样一种行政优益权？这是我国是否采用申请强制执行行政决定这一执行路径的关键问题。

笔者认为，通过比较民事诉讼执行方式与非诉执行（行政决定）方式，后者比前者更能提高行政效率，实现公共利益，并且不减损行政协议相对人的利益。

（1）行政机关作出责令行政相对人履行合同义务的行政决定后，部分相对人会主动履行合同义务。如此相对于行政机关必须提起民事诉讼的方式，这种方式更能提高行政效率，与此同时节约司法资源。

（2）社会主义公有制的政治制度背景使得非诉执行（行政决定）方式更有利于保护公共利益。比较程序法学者达玛什卡认为，“改革的成败取决于新规则与某一特定国家的司法管理模式所植根于其中文化和制度背景的兼容性。”^[⑧]我国是社会主义公有制国家。关于非常重要的土地资源，《宪法》规定城市的土地属于国家所有。在我国经济活动中，大量国有土地使用权出让合同被频繁订立。行政协议相对人不履行给付土地出让金，损害的是国有财产和公共利益。在此情况下的公共利益并不是抽象的，而是具体的。而在我国，公共利益相对于私人利益具有优先性。例如，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第170条规定，未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。行政协议非诉执行（行政决定）方式相对于诉讼执行方式的效率更高，因而更有利于保护公共利益。

（3）赋予行政机关在责令行政相对人履行合同义务权并不意味着该权力不受监督。该权力的行使必须遵守《行政强制法》和《行政诉讼法》的规定。行政机关需告知行政相对人的救济途径和履行催告程序。行政相对人认为该行政决定确有错误的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。行政相对人在法定期限内既不申请行政复议又不提起行政诉讼的，不履行行政决定的，行政机关可以申请法院强制执行。法院对行政决定进行合法性审查，符合法定条件的，裁定准予执行；不符合法定条件的，裁定不准予执行。

（三）自行执行的困境

行政协议相对人不履行合同义务的，行政机关自行强制执行的困境是法律没有赋予行政机关自行强制执行行政协议的权力。尽管法国行政法赋予了行政机关自行强制执行行政协议的权力，但是在我国现行法律体系下，行政机关不能被赋予自行强制执行行政协议的权力。即使法律赋予行政协议的执行力，也是违背行政法理并破坏现行法律体系的协调性的。

在我国，除少部分行政决定直接具有强制执行力外，绝大部分行政决定须通过行政非诉审查程序才能获得强制执行效力。行政协议同时具有合意性和行政性，而行政决定具有行政性。行政决定的行政性强于行政协议。因此，对于行政性弱于行政决定的行政协议来说更不可能直接具有强制执行力。故行政机关没有权力直接强制执行行政协议，但行政协议相对人同意行政机关具有自行强制执行权的除外。

如果行政协议相对人同意给予行政机关强制执行权，那么应当尊重行政协议相对人的意志，行政机关有权自行强制执行。

（四）民事仲裁的困境

    在具有仲裁协议的情况下，行政协议相对人不履行合同义务的，行政机关能否提起仲裁？也就是仲裁条款是否在行政协议中有效？

由于行政协议系统性立法的缺乏，行政协议纠纷是否可以纳入仲裁程序并没有明确规定。《仲裁法》第3条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。从总体来说，行政协议双方当事人的地位并不平等。如果抽离掉行政优益权的部分，两者的地位是平等的。因此双方当事人关于履行合同的纠纷可以进行仲裁。新行政诉讼司法解释区分行政协议的“合意性”与“行政性”确立了行政协议“私法和公法二元”审理模式。对于行政机关是否依法履行、按照约定履行协议部分可适用民事法律。因此，仲裁条款不仅因仲裁对象为行政协议而无效。

综上，行政协议相对人违约之执行有以下可行路径。

 

 

 

 

 

 

 

 

民事仲裁 条件：合法有效的仲裁协议

 

 

 

图二：行政协议相对人违约之执行的可行路径

三、行政协议相对人违约之执行路径竞合的处理

行政协议相对人违约之执行有多种可行路径。当多种行政可行路径竞合时，应当采取以下处理方式。

（一）法定诉讼执行与法定非诉执行竞合

如果法律赋予行政机关责令相对人履行合同义务的决定权，行政机关既可以依法向法院提起民事诉讼，也可以依法向法院申请强制执行。行政机关可在诉讼执行和非诉执行选择。但是由于行政非诉执行与民事诉讼的期间与时效不同。对行政决定不服的，行政相对人可自收到决定书之日起60日内向复议机关或自收到决定书之日起6个月内向法院提起行政诉讼。而《行政强制法》第53条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日3个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。而民事诉讼的诉讼时效一般为2年。可能出现的情况是，行政机关未在法定期限内申请强制执行(行政决定)，依照民事法律还能够提起民事诉讼。

（二）意定诉讼执行与法定非诉执行竞合

如果法律赋予行政机关责令相对人履行合同义务的决定权，行政机关可以依法向法院申请强制执行（行政决定）。但是如果行政协议中约定对行政协议履行纠纷应当通过诉讼的方式予以解决，那么行政机关是否有权申请强制执行。

在广州市国土资源和规划委员会向法院申请强制执行《行政决定书》（穗国房法字（2015）82号）一案中，广州市国土资源和规划委员会（原广州市国土局）与被申请人订立的《国有土地使用权出让合同》中约定对于合同履行发生的争议通过诉讼或仲裁的方式解决。但是申请执行人向法院申请非诉执行责令相对人限期履行义务的行政决定。行政协议所载明的诉讼解决纠纷方式是否具有排他性？笔者认为，其一，申请执行人向法院申请强制执行行为本身就是一个违约行为。这样的违约行为不应当被予以支持。其二，行政机关与行政相对人达成通过诉讼方式的解决行政协议纠纷本身意味着放弃单方责令行政相对人履行合同义务的行政优益权。因此，行政协议中约定通过诉讼方式解决合同纠纷的，应当排除非诉执行方式。

（三）民事仲裁与其他执行路径竞合

在仲裁协议有效的情况下，行政协议中有关财产部分的合同履行问题可以通过仲裁的方式予以解决。仲裁协议合法性和有效性应当根据《仲裁法》判断。除《仲裁法》另有规定外，仲裁排斥诉讼和非诉执行（行政决定）。

   四、明确行政协议相对人违约的执行路径的建议

行政协议(合同)在法学上是具有争议的一个概念，但是随着行政诉讼法的修改和新行政诉讼司法解释的出台，对行政协议概念留存与否的争议将逐渐减少。在经济社会生活、政府行政管理以及司法实践中广泛存在的行政协议现象应当予以重视。现阶段行政协议相对人违约的执行困境的根本原因在于规范供给不充分，法学理论不成熟。法律与理论的不完善导致了行政机关与法院适用法律无所适从，从而导致了行政协议运行机制不统一。因此，应当明确行政协议相对人违约的执行路径。

（一）规范的类型

在规范供给的类型方面，有以下三种方案可选择。（1）国家制定单行法《行政协议（合同）法》的方式以规范行政协议的执行问题。但是这种设想是为学者们的理论产物。[⑨]国家尚未有制定《行政协议法》的计划。（2）退而求其次的方案是，在《行政程序法》中专章规定行政协议，并将行政协议相对人违约的执行路径纳入。《行政程序法》在2003年就被全国人大常委会写入全国人大立法计划。但是至今为止十多年后仍未出台。《湖南省行政程序规定》、多部行政程序法专家试拟稿（姜明安版和应松年版）均系统性地规定行政合同（协议）。但是将行政协议的执行问题纳入《行政程序法》的调整范围无可厚非。但是立法准备不充分，法律论证不通畅的情况下，《行政程序法》的出台仍然遥遥无期。利用《行政程序法》来调整现行亟待解决的问题属于远水解不了近渴。当然这并不排除在《行政程序法》中规定行政协议。（3）最直接的方案是最高人民法院颁布行政诉讼司法解释、政策、批复的方式规定行政协议的执行问题。新行政诉讼司法解释对新行政诉讼法中行政协议进行了比较充分的解释，但是对于行政协议相对人违约的问题并没有予以规定。所以通过最高人民法院司法解释、政策、批复的方式可规定行政协议执行的问题。

（二）规范的内容

在规范供给的内容方面，规范行政协议相对人协议之执行路径应当包括以下内容。（1）公民、法人或者其他组织不履行行政协议的义务的，行政机关可以向人民法院提起民事诉讼，或者作出责令公民、法人或者其他组织限期履行合同义务决定，就该决定依法向人民法院申请强制执行；（2）行政协议约定通过诉讼方式解决行政协议纠纷的，行政机关不得向法院申请强制执行；（3）行政协议约定仲裁条款的，依照《仲裁法》的规定处理；（4）公民、法人或者其他组织同意行政机关自行强制执行的，行政机关应当依法强制执行。

行政协议处于公私法交叉领域，具有一定的复杂性。行政机关应当尊重行政协议的合意性，遵守合同的诚实信用原则，并依法行使行政权力。法院应当区分行政协议的公法和私法属性，依法裁判行政协议案件。